一、竞业禁止的概念释义及分类

（一）竞业禁止的概念释义

    竞业禁止，又名竞业限制，按照字面意思，竞业禁止是指在一定条件下禁止从事具有竞争关系的行业。理论上，关于竞业禁止的定义争议较少，对于竞业禁止比较权威的定义是指掌握和了解企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，在该一定时间内企业要对劳动者进行一定的经济补偿。[1]

     竞业禁止的本质产生于民法当中的诚实信用原则。在市场经济条件下，有序正当的竞争有利于促进企业改进技术，提高社会生产力水平，保障市场经济健康发展，然而，无序竞争甚至于不正当竞争容易破坏企业技术更新的积极性和创造性，阻碍市场经济的长久发展。当前，通过“挖墙脚”等不正当手段获取企业技术信息甚至商业秘密的事件屡见不鲜，这种做法严重破坏正常的市场经济秩序。企业的员工与企业之间应该是共赢互惠的关系，企业员工通过在企业工作获悉企业所拥有的商业秘密技术信息，进一步增强自身的知识结构、经验和技能水平，应全心全意为企业服务，企业也为此向企业员工支付一定的工资、奖金及其他福利待遇，员工按照约定应当遵守保护、保密、注意等义务防止企业的商业秘密外泄于外，以免损坏企业的正当利益。因此，竞业禁止制度是保护企业商业秘密之需，也是保障市场经济正常运行的重要保障。

     作为保护知识产权之一的竞业禁止制度，与其他法律制度一样，并不是与生俱来的，而是在商品经济发展到一定阶段的必然产物。一般来说，竞业禁止制度最早起源于民法的代理制度，目的在于防止代理人滥用代理权侵害被代理人的利益。随着市场经济的深入和经济全球化的影响，企业间的竞争日益激烈，人才流动更加频繁，作为企业赖以生存发展的商业秘密和技术信息，通过企业高管、掌握核心技术的人员屡屡“跳槽”这种方式使得这些商业秘密变为公知，这样的后果不仅给企业带来不可估量的损失，也极大地挫伤了企业自主创新的积极性，严重阻碍了科技进步和知识创新，违背市场经济公平竞争诚实信用的基本原则。竞业禁止制度在这样的历史背景下被赋予了新的历史使命，竞业禁止既是防范企业商业秘密被泄露的有利手段，又是妨碍普通劳动者自主择业的天然屏障。因此，合理选择商业秘密保护与劳动者自主择业之间的平衡基点是适用竞业禁止制度的关键所在。

（二）竞业禁止的分类

为了更好地理解竞业禁止，可以根据不同的标准对竞业禁止进行划分分类，竞业禁止可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，在职竞业禁止和离职竞业禁止，同业竞业禁止和兼业竞业禁止等，下面一一阐明各自的内涵。 

1.法定竞业禁止与约定竞业禁止。这是根据竞业禁止承担的义务来源进行的分类。所谓法定竞业禁止，顾名思义，“法定竞业禁止”的义务来自于法律规定，换言之，根据法律规定而产生的竞业禁止。例如我国公司法第148条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”第61条规定，“董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。”这些都属于从法律规定的董事、监事、高管的竞业禁止义务。所谓约定竞业禁止，在司法实践当中表现为竞业禁止协议或竞业禁止约款。目前我国对于竞业禁止协议没有完整相关的法律规定，散见于一些规范性法律文件，最典型的是1997年科委317号文件《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款……”但是对于竞业禁止协议的性质、效力及具体内容并没有详细法律规定，有待于法规完善。

2.在职竞业禁止和离职竞业禁止。根据竞业禁止义务人承担义务的具体时限为标准可以分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。所谓在职竞业禁止，就是指企业员工在职期间应遵守忠实义务，不得自营或者兼营具有竞争关系的企业，从我国相关法律规定，公司的董事、经理及高管人员属于典型的在职竞业禁止。而离职后的竞业禁止，是指掌握企业商业秘密的员工离职后，原企业为了防范商业秘密泄露，保证原具有的竞争优势，与员工签订竞业禁止协议的方式，通过支付员工补偿金的形式限制员工自营或者到与原企业具有竞争关系的单位工作。

3.同业竞业禁止和兼业竞业禁止。根据竞业禁止客体范围的不同所做的分类。前者是禁止义务人直接进行与权利人营业相同或营业相类似的竞业行为；后者是禁止义务人兼任其他与权利人营业相关的用人单位的职务、用人单位的无限责任股东或合伙事业的合伙人。[2]

二、竞业禁止所涉及的权益分析

    竞业禁止所涉法益主要包含平等就业权、商业秘密权、合理竞争权，下面进行一一说明。

(一)   平等就业权

所谓平等就业权，是指具有劳动能力并愿意通过换取劳动报酬的人平等地获得就业机会，就业待遇，就业保障等方面的权利，它是贯穿于其他就业权子权利中一项原则性权利，是社会平等在就业方面的必然要求。[3]我国宪法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”由此可见，平等就业权是宪法赋予公民的基本权利，与言论权、出版权、集会权等同等重要，共同构成公民的基本权利。
    平等就业权包括两个方面的基本内涵，一个是就业权，另一个则是平等权，二者的有机结合构成平等就业权。平等权是核心，就业权是根本。所谓就业权是劳动者为获得劳动报酬而获得和从事工作的权利，包括工作获得权，自由择业权，休息权等。平等就业权中的平等权从性质上看属于私法领域里的意思自治，也就是劳动者可以根据自身的意思表示就业或不就业以及可以选择就业的单位、地点、职位等要素，平等权是人格独立的表现，保障着劳动者的基本生存和发展，任何单位和个人都无权干涉。
     竞业禁止制度的创立在一定程度上限制了平等就业权。从积极角度上看，对于掌握商业秘密的劳动者适用竞业禁止的约定，给予其相应的经济补偿，不仅保障了劳动者的生存发展，而且防止企业的商业秘密随着员工的跳槽而流失，稳固了企业原有的竞争优势；另一方面，如果适用竞业禁止不当，就会带来消极后果，例如，对并不掌握商业秘密的普通劳动者适用竞业禁止，要求其在一定的时期、一定的地点限制从事相关工作，由于普通劳动者技能单一，导致其就业能力下降，进而影响其收入和生活水平，另外，由于劳动者不能够从事与自己掌握技能相关工作，也是对人力资源的极大浪费。因此，合理合情地适用竞业禁止，才能避免法益间产生冲突和矛盾。

（二）商业秘密权

 商业秘密权是竞业禁止所保护的法益之一，从逻辑上看，正是由于商业秘密权需要保护才进而催生竞业禁止制度。一般来说，商业秘密和商业秘密权是两个不同领域内的相对应的概念，只有理解商业秘密才会更好的理解商业秘密权。

     关于商业秘密的概念，理论界分歧较大，说法不一，没有形成统一共识。美国法关于商业秘密的定义较为详尽，采用列举法的方式来定义，“商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程信息，包括模型、计划编辑、活动设计、配方、图纸、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码，不管是有体还是无体的，无论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或记忆。”[4]德国法对于商业秘密是这样定义的，商业秘密是指企业在商事交易中形成和使用的客体，包括金融计划、投资计划和计算公式等信息。而作为大陆法系的我国法律，关于商业秘密的定义参见于《反不正当竞争法》第十条，“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施和技术信息和经营信息。
     从商业秘密的定义我们不难总结出商业秘密的特点，商业秘密具有三种特性，分别为秘密性、实用性、保密性。所谓秘密性是指商业秘密属于不为公众所知晓的技术信息和经验信息，如果权利人意外披露的信息则不属于商业秘密；实用性指的是所保护的商业秘密具有价值，能够促进社会进步，保密性指的则是权利人能够采取相应的保密措施来防止不特定多数人知晓该商业秘密的内容。

（三）合理竞争权

竞争是市场经济的本质，如果没有竞争，市场经济就是一潭死水，无从发展。“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平诚实信用的基本法则”[5]竞争是一把“双刃剑”，合理有序的竞争促进市场经济的发展，优化市场资源配置，而非正当无序的竞争，在一定程度上扰乱正常市场经济秩序，破坏原本良好的竞争环境，最终影响市场经济的长久发展。
    竞业禁止所追求的是合理竞争，所限制和禁止的是不正当竞争。总的来说，企业是市场经济中最具活力的主体，企业在市场经济中公平经营、诚实守信，获得交易机会和经济利益，积累下的经营信息和技术信息形成企业自身独有的商业秘密，凭借这些优势，企业能够在市场经济的大潮中立于不败之地。然而，逐利最大化是市场主体的特点之一，一些企业为了私利通过“挖墙脚”等不道德的方式获得商业秘密，使得原掌握商业秘密的企业丧失竞争优势，甚至于濒临破产，这种做法也极大伤害企业科技创新的积极性。因此，要通过竞业禁止这种方式来限制禁止不正当竞争，而对于合理的人才流动，竞业禁止是不应加以干涉的。

三、我国竞业禁止制度现状分析

（一）立法现状

竞业禁止制度在我国起步较晚，尚未形成一系列的完整的立法体系。关于竞业禁止的法律法规散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《合伙企业法》等，这些法律法规在规定竞业禁止方面多多少少存在一些模糊不确定的地方需要予以完善。

1.《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”该条款对于用人单位的商业秘密规定范围过于宽泛，有变相侵害劳动者平等就业权之嫌。《劳动法》第一百零二条规定：“因竞业禁止引起纠纷后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该条款看似是竞业禁止纠纷救济途径，实则概况性较强，与普通的劳动纠纷的解决方式大致一样，缺乏相应的针对性。  

2.《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中于劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者在终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此条款相比较于《劳动法》有明显改进，规定了竞业禁止的范围、竞业禁止的期限以及经济补偿金等内容，但从另一方面看，相关标准和原则仍不明确，法律灵活性和适用性仍有欠缺。

3.《公司法》第一百四十九条规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第七十条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构统一，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”《公司法》从公司的角度规定了竞业禁止，该竞业禁止在一定程度上属于法定竞业禁止、在职竞业禁止，人员范围仅限于董事、高管，立法的宗旨是平衡公司与董事之间的利益平衡，考虑更多的是公司的合法利益。

4.《合伙企业法》第三十条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”这一规定，合伙人之间不得凭借自身有利地位谋取个人利益，避免侵害合伙企业的合法权益，合伙人违反规定的，依法按照《合伙企业法》第七十一条规定，应依法承担赔偿责任。

（二）立法现状分析

1.相同的内容法律法规规定不统一，造成司法实践中法律适用困难。例如关于竞业禁止的主体范围各法律规定不同，《劳动合同法》规定的范围最为广泛，包括用人单位的董事高管、部门经理、技术工人以及其他相关知悉企业商业秘密的人员，《公司法》规定的主体范围较为狭窄，仅为董事和公司高级管理人员。《合法企业法》规定的范围仅为合伙人，不包含其他高级管理人员。

2.立法过于原则化，缺乏具体操作内容。各部门法对于竞业禁止的相关规定过于原则化，缺乏具体的操作标准和程序，造成司法实践中执行存在一定的困难。举例说明，关于支付竞业禁止补偿金的数额标准，法律没有明确的规定，导致司法实践当中存在较大的自由裁量空间，不利于平衡劳动者合法权利和商业秘密保护。

3.竞业禁止的违法后果规定不同。《劳动合同法》规定违反竞业禁止义务的劳动者应按约定支付违约金，同时需要赔偿损失，这是违约加赔偿的违法后果，《公司法》的规定则不同于《劳动合同法》，《公司法》规定董事、高级管理人员因违反规定所得收入归公司所有。《合伙企业法》规定违反竞业禁止义务的合伙人承担合伙企业的损失，同时给其他合伙人负有赔偿责任，不仅对合伙企业赔偿，如果对其他合伙人造成损失的，也负有赔偿责任。由此可见，违法后果规定不同造成了司法实践中具体执行操作起来比较困难，缺乏统一明确的适用标准，有些标准赔偿较高，有些规定赔偿效果较低，不利于保护企业合法权益。

四、我国竞业禁止制度完善

（一）明确区分商业秘密与一般商业信息

竞业禁止制度所保护的是商业秘密，而非一般商业信息。适用竞业禁止必须以保护商业秘密为前提，因此从严把握商业秘密十分重要。商业秘密包含很多方面，从企业的重要核心技术、经营信息到公司董事高管的个人信息都应属于广义上的商业秘密，而竞业禁止所保护的商业秘密则是关乎企业自身生存发展以及核心竞争力的经营信息和技术信息，属于狭义的商业秘密。商业秘密的判断标准也是司法实践的关键，对重要的商业秘密，应坚持社会标准，以同行竞争者眼光来判断有关信息是否属重要的商业秘密。[6]从严把握商业秘密标准，把真正属于商业秘密的信息予以保护，以免企业随意提起竞业禁止之诉，以保护“商业秘密”为由，实质是限制劳动者自由择业权，危及劳动者的生活水平和生存。

（二）统一立法规定竞业禁止义务主体

 我国法律关于竞业禁止的义务主体规定不明确，不是过于严格就是过于宽松，需要从立法上给予明确规定。笔者认为竞业禁止的义务主体的范围要结合商业秘密这个核心来确定，凡是有机会有可能触及到公司商业秘密的人员，都应当列入义务主体范围，另外，从其工作的环境、业务能力以及所接触的商业信息等方面进行考量，判断其是否具备了解、掌握商业秘密的条件，只有具备条件的人员才可以适用竞业禁止，不然，过分扩大义务主体，势必会限制劳动者的自由择业权和生存权，破坏人才的自由流动，影响市场经济的健康发展。

（三）合理规定竞业禁止经济补偿金、违约金标准

目前，关于竞业禁止用人单位支付劳动者经济补偿金、劳动者因离职向用人单位支付违约金的标准，我国法律没有统一的规定标准。这也就造成了司法实践当中，少数用人单位以低廉的经济补偿金来限制劳动者再次择业或者以支付巨额的违约金为条件限制劳动者自由流动。正是由于法律没有统一标准，造成了少数用人单位钻法律这个空子以限制他人竞争，稳固自身的竞争地位。因此，统一规范经济补偿金、违约金标准尤为重要。

在劳动者的竞业禁止补偿金方面，我们可以借鉴国外的相关做法，以支付竞业禁止补偿金作为竞业禁止协议或者劳动合同中竞业禁止条款生效条件，如果没有向劳动者支付经济补偿金的，竞业禁止协议无效。在经济补偿金数额方面，可以根据各地经济发展水平不同，规定最低限额，以保障处于弱势一方劳动者的基本生存和发展。在违约金方面，笔者认为可以约定最高额度，不得超过这一最高额度，比如双方可以约定违约金数额不得高于劳动者在用人单位所得报酬的一半，这样能够更好的维护劳动者的合法权益，同时也保护了企业的基本利益，在劳动者生存权和自由择业与用人单位的利益及社会秩序间达到平衡。