一、我国劳务派遣工法律地位及其特点

在劳务派遣中，劳务派遣工存在两个雇主，具有双重劳动关系，这样一种有别于传统劳动关系的、复杂的劳动形式，使得劳务派遣工的权益难以很好地保护。在我国，劳务派遣相关法律规定不足、劳务派遣工本身法律意识淡薄等原因，必然造就了劳务派遣工尴尬的工作处境，使他们不能与正式工一样实现自身应有的劳动权利及相关的福利待遇。各种原因、表现主要集中在以下几方面：

首先，在劳动关系中，劳动者本身对于雇主来说就处于弱势地位，而劳务派遣工作为劳动者中的“二等公民”，是劳务派遣法律关系中唯一以个人为主体的当事人，相对于劳务派遣单位和用工单位来说，其弱势中的弱势地位是可想而知的。

其次，在现实中同岗不同酬的现象十分普遍，同时与劳务派遣工相关的保险、职业培训、晋升、职称评定、加班费、福利等权利，由于用工单位与劳务派遣单位之间互相推诿，很难实现公平的待遇。典型案例就有引起社会高度关注的“怀孕女促销员盛玉诉家乐福超市案”。

再次，劳务派遣工的整个劳动过程都在用工单位发生并完成，劳动合同和派遣协议均不能对其劳动范围、内容等进行有效规范，很容易造成用工单位权利的滥用。这种滥用包括内容、方式等滥用，还有就是逆向派遣，即将劳动法上的劳动法律关系变为民法上的劳务法律关系，以规避法律规定，降低用工风险。

二 、目前劳务派遣所存在的问题及其原因分析

（一）问题

在笔者根据对某啤酒公司的相关调查及查找各种材料分析，并根据人力资源和社会保障部劳动科学研究所对我国福建、广东、上海、河北、四川等省市的调研数据分析[①]；以及2011年6月，中华全国总工会成立的全总劳务派遣问题课题组对全国25个城市、1000家企业、10000名职工所进行的问卷调查[②]。普遍反映出在劳务派遣方面存在以下方面的问题：

1.侵犯同工同酬权

在我国《劳动法》第46条和《劳动合同法》第62条中均规定了同工同酬权，这一权利被认定为是劳动者的基本权利，体现了从事同种劳动的劳动者之间的平等性。有学者认为，“同工同酬是一个原则，是相对的不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，也不违反同工同酬原则。”[③]

在今年通过的《劳动合同法修正案》中，在第63条的基础上增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这一规定，切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，使这一权利更加明确化。

笔者通过查阅各类资料，看到很多侵犯被派遣人员权益的事例，像移动、电信这样的通讯服务行业，所有从事话务员岗位的人员，往往都是劳务派遣制的。这样就会造成根本没有“同岗”的可比性，又何来“同酬”的可行性？

2.劳动合同期限界定不合理

《劳动合同法》第58条第2款对工资报酬进行了规定[④]，“这实际上是推行了被派遣劳动者与劳务派遣单位结合最紧密的常雇制方式派遣。常雇制派遣是指被派遣劳动者与劳务派遣单位订立长期的劳动合同。”[⑤]法律之所以这样规定，是为了保证这一类劳动者的职业稳定性，并为其暂时没有工作任务期间提供基本的生活保障。但是这一规定并不符合我国实际。因为大多数情况下劳动合同的期限是以劳务派遣期限为参照基准的，即用工单位首先向派遣单位提出用工需求，双方产生签订劳务派遣协议，然后劳务派遣单位在掌握的资源范围内寻找适合用工单位需求的劳动者，再与之签订劳动合同并派遣劳动者。否则将大大增加劳务派遣单位的用工成本，这与其利益追求不一致，最终导致的后果很可能是将这一成本转嫁给用工单位，或变相附加至劳务派遣工身上。

3.临时性、季节性的认定不清

《劳动合同法》第66条对劳务派遣的范围作了规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对于这样的规定，笔者认为太过于原则，何为临时性、辅助性、替代性？法律尚未做出明确规定，实践中很难执行，没有实际意义。

就是因为对这“三性”的认定没有明确的规定，导致现在很多企事业单位，为减少用工成本、规避用工风险，在常规性、长期性的岗位上也采用劳务派遣的模式，这从根本上违背了立法目的。

4.“假外包、真派遣”

现实中还存在这样的情况，在《劳动合同法》实施前后，“一些单位为了规避劳务派遣的管制，将一些业务进行外包，由原劳务派遣公司承接外包业务，使用工单位彻底摆脱责任。实质是‘假外包，真派遣’，但是由于原用工单位摆脱了用工风险和责任，一旦出现职工权益受损的问题，派遣公司承担责任能力有限，将使员工权益很难得到保障。”[⑥]从对某啤酒公司合同内容的分析，可以看出该公司与两家劳务公司签订的包装线外包合同，其带有很强的派遣性质，想以此来规避法律对于劳务派遣的诸多限制，侵犯了很多劳务派遣工的权益。

（二）原因分析

造成以上这些问题，有劳务派遣本身性质的原因、体质不完善的原因，也有法律规定的问题，具体分析如下：

1.法律规范不完善

在《劳动合同法》出台前，我国没有关于劳务派遣的相关立法，同工同酬也只在《劳动法》中进行了抽象规定，劳务派遣基本上处于无法可依的阶段。在《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》实施后，劳务派遣的法律体系逐渐建立，但这些规定在很多方面有着缺陷与不足，没有对一些问题做出具体详细的规定，如适用范围、被劳务派遣者的法律地位等都不很明确，造成法律规定操作性差，没有形成有效规范劳务派遣行为的体制，这些都造成了企业规避法律、滥用劳务派遣的重要原因，使得现实经济生活中合法权益被侵害的情况屡见不鲜。

2.“劳动”与“关系”的分离

劳务派遣其性质就是用工关系和劳动关系分离，这本身就不利于劳动关系的稳定。按典型雇用来说，劳动者与实际用工单位直接建立劳动关系，享有与其他劳动者平等的待遇。但是劳务派遣使劳动者与实际用工单位相分离，并使劳动者的团结权和职业稳定性受到明显制约；同时更为用工单位规避法律规制创造了“空间”。派遣单位、用工单位与劳动者之间的法律关系比典型雇用中劳动者与用工单位二者的关系要复杂得多，因此一旦出现争议处理难度大，派遣单位与用工单位相互推诿，如不对其进行有效规范，甚至滥用劳务派遣，就会严重影响劳动者维权和劳动关系稳定，使劳动者投诉无门，进而影响劳动关系的协调稳定。

3.劳务派遣单位与用工单位责任不明

我国《劳动合同法》在第92条对法律责任进行了规定。[⑦]这样的连带责任规定极不明确。 “连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度，指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。在此种责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部的或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。”[⑧]

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第10条规定：劳务派遣纠纷案件中，内容涉及用工单位的，派遣单位与用工单位作为共同被告。

可见，在劳务派遣纠纷案件中，派遣单位与用工单位都要作为共同被告，所有的劳务纠纷都要派遣单位、用工单位、劳务派遣工三方一起来解决，而劳务派遣员工与用工单位之间没有劳动合同，只有事实上的劳动关系，这在一定程度上使纠纷进一步复杂化。

同时，两者之间这种连带责任的限度是多大？如何明确责任范围才能保证双方不会互相推诿责任？都是需要进一步明确的。

4.派遣公司运作不规范

“由于劳务公司可以从企业得到按人头的管理费，获利较大，加之进人门槛低，各地的派遣公司就像雨后春笋般占领和扩大着市场，纷纷压低管理费，有的仅为每人每月30元，这点费用，使得劳务公司根本没有能力承担就业过程中的风险，普遍存在‘小马拉大车’的情况。”[⑨]甚至有些劳务公司与用工单位之间勾结，逃避社会保障义务和法律责任，肆意侵犯劳务派遣工的合法权益。诸如此类的问题，在《劳动合同法》颁布之后，很多派遣单位在法律设定的最低条件下设立并开展派遣业务，还有很多根本就钻法律空当，实际操作极为不规范。

5、对劳务派遣单位业务监管不严

与我国相比，日本实行的登记备案制和许可制并存的劳务派遣制度（主要包括一般派遣型须获得政府卫生、劳动和福利部门的特别许可方可经营，特殊派遣型须到政府卫生、劳动和福利部门办理登记备案），如有违反将面临刑事处罚。这就确保了行政机关对劳务派遣行业的监管。而在我国因为对劳务派遣单位的设立、经营缺乏严格的规范，加之法律对于劳务派遣的适用范围模糊，无法有针对性地开展有效监管。导致劳务派遣单位经营行为不规范、组织形式混乱等现象明显，无法切实保护劳务派遣工的合法权益。现实中存在的自己派遣、逆向派遣、再派遣等，将简单的用人单位和劳动者的两方关系变成为三方、四方甚至更多牵连的复杂关系，在发生劳动争议时，派遣单位容易逃避责任。

三、完善我国劳务派遣工权利保护的建议

2008年开始实施的《劳动合同法》，对劳务派遣做出了原则性规定，但对于快速发展的劳务派遣行业来说，这些原则性规定不足以解决劳务派遣中出现的各种问题，有学者建议有关部门尽快制定《劳务派遣法》，以全面细致地对劳务派遣这种用工行为进行规范。以笔者拙见，制定《劳务派遣法》确有必要，但尚需时日，要尽快解决日益凸显的劳务派遣方面的矛盾，修改《劳动合同法》还是十分可行的。基于此，笔者有如下建议：

（一）切实保障劳务派遣工的同工同酬权 

劳务派遣工的同工同酬权，是劳务派遣中暴露出的重要问题，也是与劳动者自身利益密切相关的。因此保障这一权利的实现，切实维护劳务派遣工同工同酬的权利，势在必行。

首先，从制度上明确同工同酬的标准。也就是说，当某员工的报酬与当地或同单位同类岗位员工的平均工资大体一致，相差幅度在合理范围之内，即可认定符合同工同酬原则。”[⑩]因此需要从制度上予以进一步完善。其次，对于主张平等待遇所比较的对象是与劳务派遣工从事同一岗位的其他派遣劳动者，还是用工单位的正式员工的问题，笔者认为也应当参照上述“同工”的标准，即取得相同的工作业绩。再次，弱化岗位类比。按照郑津津教授的想法：“由于派遣劳工系对与其无劳动契约关系的事业单位提供劳务，虽然派遣劳工所从事的工作可能与要派机构自雇劳工所从事的工作并无不同，但对要派机构而言，派遣劳工并非其长期雇佣的劳工，与事业单位自雇劳工相比，派遣劳工短期的工作对事业单位的贡献毕竟有限，再加上节约成本的意图，要派机构若在劳动条件上给予派遣劳工较差的待遇是可以理解的，如此一来即有可能造成‘工作相同、效率相同、待遇不同’的现象。” [11]

（二）重新划分劳务派遣单位与用工单位的责任

针对劳务派遣单位与用工单位之间的这种连带责任，法律必须进行进一步的明确。一般来说，民事责任是违反民事义务的法律后果，责任的产生必须以义务的存在为前提，无义务即无责任。只有用工单位在违反法定和约定义务的前提下，才应承担法律责任。然而，《劳动合同法》第92条的规定却扩大了用工单位的民事法律责任范围，即只要派遣单位违反了相应规定，不管用工单位是否履行了其义务，甚至根本无该义务，用工单位都要与派遣单位共同承担对被派遣劳动者的连带赔偿责任。从而在立法上扩大了用工单位的责任范围，使得用工单位的义务和责任不相对称，实际上识加重了用工单位的责任。

基于此，我国应当具体规定双方所承担赔偿责任的限度，因为对于不同的损害，责任的划分就不同。实际审判中就要求法官在面对具体案例时，根据双方应负义务确定责任大小，而不能一概的适用无限连带责任，从而加重无责任方或责任较小一方的责任负担，进而互相推诿，并最终导致赔偿无法实现。

（三）明确限定劳务派遣岗位适用范围

《劳动合同法》第66条规定了劳务派遣适用的范围。[12]作为法律条文，这种政策性的规定表述模糊并且实际意义不大。“《劳动合同法》关于劳务派遣的立法本意是对其进行严格限制，但实际情况却与此相反。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式，”[13]在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工，如银行的前台柜员等。

笔者认为，应当对临时性、辅助性和替代性三个概念予以明确解释界定，同时可以采取正面列举或者反面禁止的方法对适用范围予以规定。比如可以借鉴日本的劳务派遣法采取列举式许可的方法，列举出法律允许进行劳务派遣的行业和工种，然后再逐渐采取反面禁止的方法，比如对于那些涉及公共安全的、十分危险的行业、严重危害社会职业安定的行业，必须明文予以禁止。

（四）以法律的形式确认用工单位与劳务派遣工的法律关系

在劳务派遣法律关系中，法律只对劳务派遣单位和用工单位间的劳务派遣合同关系，以及劳务派遣单位和劳务派遣工之间的劳动合同关系予以确认。而劳务派遣工和用工单位之间是否存在法律关系、存在何种法律关系，法律没有明确规定。而劳务派遣工每天面对的却恰恰是这个和自己没有法律关系的用工单位。这种法律上的缺失，可谓是对劳动者极大地伤害，也成为用工单位规避法律责任的根源。因此，法律应当承认劳务派遣工和用工单位之间的劳动关系，为劳务派遣工向用工单位维权提供法律依据。董保华教授也认为用工单位（即要派单位）与劳务派遣工之间应当存在劳动关系，受劳动法和劳动合同法调整和规范。

（五）对劳务派遣工保险、福利予以明确规定

针对目前《劳动合同法》中没有规定相关福利待遇、保险缴费义务主体不明等问题，从法律上予以明确，在修订《劳动合同法》时，应当对类似薪酬待遇方面的内容、义务主体、责任等规范进行明示，因为这些是与劳动者权益息息相关的事项，也是劳动者本身考量是否“被歧视”的重要标准之一。

结  语

劳务派遣以其自身的优势，越来越受到工单位和劳动者的关注。实践证明，劳务派遣这种用工形式，既有助于提高企业的核心竞争力，又能提供大量就业机会，对社会、对用工单位和劳动者都大有益处。因此促使其良性发展，发挥其应有潜能和优势，是新形势下，立法应当关注的出发点和落脚点。因此笔者写作本文也是出于这一考虑，从实际工作出发，着眼于劳务派遣工这一特殊人群，根据对某啤酒公司劳务派遣工现状的调查及具体案例分析，并借鉴国外相关立法，对我国劳务派遣理论进行研究，对制度建立提出建议，从而找到维护劳务派遣工权益的途径。

本文有以下创新点：1、从加强对劳务派遣单位的监督检查、提高注册资金问题、加强资金监管、发挥行业协会自律等方面，完善市场准入，加强监管力度；2、明确确认劳务派遣工应当参加用工单位的工会，以切实保障其合法权益，享有与正式工同等的权利义务；3、对于派遣公司与用工单位责任划分上，要求具体规定双方所承担赔偿责任的限度，两方分别承担与自身责任相关联的义务，从而避免互相推诿责任。4、结合最新审议的《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》征求意见稿，分析其对于劳务派遣制度的积极意义。

总之，应该以经济发展和劳动者利益双赢作为出发点，完善和明确劳务派遣制度的相关立法，出台《劳动合同法》的配套法规或司法解释，增加具体规定，进一步细化条文，在切实维护劳务派遣工的合法权益的同时，保障劳务派遣沿着法制的轨道良性发展。