一、“荷花女案”的基本案情、判决要点及简析[1] 

（一）基本案情解读

原告陈秀琴诉称：被告魏锡林未经原告同意在其创作发表的小说《荷花女》中故意歪曲并捏造事实，侵害了已故艺人吉文贞（原告之女）和原告的名誉。《今晚报》未经审查刊登该小说，当原告要求其停止刊载时遭到拒绝。故要求被告魏锡林及《今晚报》社赔礼道歉并负责赔偿因此而受到的经济损失。

被告魏锡林辩称：小说《荷花女》主要情节虽属虚构，但并没有因此降低反而美化、提高了“荷花女”本人的形象；另“荷花女”本人已死，陈秀琴不是正当原告，无权起诉。应当驳回起诉并向法院提出反诉，要求追究原告的“诬告罪”。

被告《今晚报》社辩称：报社按照“文责自负”的原则，不负有核实文学作品内容是否真实的义务，按照法律规定，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。因“荷花女”早已死亡，保护死人的名誉权不符合民法通则的规定，原告诉讼请求不能成立，应予驳回。

根据原被告双方的诉请和答辩，本案的争议焦点可总结如下：

1．“荷花女”为死者，其名誉权是否受到法律的保护？

2．原告陈秀琴作为死者近亲属，是否可以作为正当的原告？

3．第一被告魏锡林公开发表的小说《荷花女》中的有关虚构情节，是否构成对“荷花女”名誉权的侵害？

4．第二被告《今晚报》社的行为是否构成对“荷花女”名誉权的侵害？其是否与第一被告魏锡林构成共同侵权？

（二）判决观点及理由

1．死者名誉权应受保护。根据判决观点，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。其理由为：我国对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护；而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一个方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。

2．死者近亲属可作为正当原告。判决认为，当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第11条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神，“荷花女”之母陈秀琴有权提起诉讼。

3．被告魏锡林构成侵权。法院认为，小说情节是允许虚构的，但是以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的。《荷花女》中的虚构之处，有的涉及了吉文贞的个人品质、生活作风等个人隐私，在社会上造成了不好影响，同时陈秀琴的名誉因此也受到了损害。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。

4．被告《今晚报》社构成共同侵权。《今晚报》社在原告两次要求停刊时而未予理睬仍继续刊登，且又向被告魏锡林授予创作奖，致使损害的影响进一步扩大，故与作者魏锡林构成共同侵权，魏锡林应承担主要责任，《今晚报》也应承担相应的民事责任。

（三）判决要点简析

 本案中的争议焦点可归结为两个方面，一个是对于侵权行为本身的判断，另一个是对于死者名誉应否保护的判断。侵害名誉权的具体判断要根据侵权法的一般原理进行考虑，根据具体的请求权基础判断案件事实是否符合侵权行为的构成要件。死者名誉应否保护自价值判断的角度来看，实际上就是人格尊严与言论自由这两种法律所认可之价值在这个问题上的衡量。而无论是理论还是实践，当代各国均在此问题上选择对人格尊严的保护优于言论自由，已经形成定论。在这里，其实更关键的问题在于说理论证，死者名誉的保护在我国法中并无明文依据，如何将其纳入法律的逻辑体系才是问题的难点所在。本案判决中，观点十分鲜明，“公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。”法律所保护的是死者的名誉权，只是由其母代为提起诉讼。在说明“荷花女”之母的诉讼地位时，法院明示参照适用了《图书、期刊版权保护试行条例》第11条的规定，从法律适用技术上来说属于类推适用。但缺陷在于，虽然法院明确肯定了是对死者名誉权进行保护，但并未就实体法上的相关规定进行解释适用或者漏洞填补的说明，所提出的理由其实十分牵强。故本文将针对保护死者名誉的逻辑论证问题，集中讨论本案中的法律适用技术。

二、关于“荷花女案”的两种理论学说辨析

自“荷花女”案之后，国内学界关于死者名誉保护的问题便争论不绝，至今仍然没有一个定论。将各方观点稍加梳理，便可看出其大致可分为两派[2]：一派秉承传统理论，认为死者生前权利中带有财产属性的部分已因继承而发生移转，带有人身属性的部分也随着权利能力的丧失而一并消灭。故此，死者当无权利可言，法律之所以规制侵犯死者名誉之行为，是出于保护遗属利益之需要。是为遗属利益维护说。[3]另一派则立足于对权利能力与权利二概念的辨析，认为权利能力的消灭并不等同于权利本身的消灭，部分权利的存在目的“涉及人类的整体尊严和善良风俗，故有延后存续和保护的价值，不宜使之随同人的生命终止而立即消灭。”[4]是为死者权利保护说。

两派均认为死者名誉应予保护，价值立场完全一致，仅在如何保护的问题上存在分歧。遗属利益维护说认为只有生者才是民法上适格的权利主体，侵害死者名誉之行为同时侵害了遗属的人格权益，故欲实现对死者名誉的保护，只能借助于遗属对其自身权利的主张。可见，此说主张对死者名誉进行间接保护。死者权利保护说则认为死者虽然丧失其权利能力，但其生前的部分权利由于具有社会价值的属性仍然不必随之消灭，遗属只是代为主张，所主张的权利仍然是本属于死者的权利。此说所持的是一种直接保护论。由以上分析可见，这两种立场在基本的价值判断上并无二致，但对于论证理由却存在巨大的分歧，可说是合而不同的两种见解。

遗属利益维护说本诸权利主体的基本法理，认为无主体的权利不是权利，即便从价值判断的角度衡量，死者的名誉确应受到保护，也不能直接主张对死者名誉权的保护，而应当通过保护遗属的权利而间接实现。死者权利保护说则否认主张保护死者名誉权在逻辑上的障碍，认为权利并非绝对伴随权利能力的丧失而消灭，对死者名誉的保护应当直接主张死者本身的名誉权。可见，二者争论的焦点在于死者名誉的保护在现有法律规定及理论下的合理化论证问题。换句话说，也就是对于死者名誉的保护，应当如何进行法律适用的问题。

两说论证结构不同，所导致的法律适用方法也完全相异。遗属利益维护说主张通过保护生者权利而间接实现对死者名誉的保护，在法律适用上可直接进行解释适用，避免了漏洞补充的难题。而死者权利保护说肯定死者本身的权利，便会在法律的解释适用上遇到障碍，需要进行法律漏洞的识别和补充方能自圆其说。二者的论理各有其道理所在，但在法律适用上却大相径庭。前说通过论证对象的转换回避了解释适用的难点，但在法律适用的方法论上并无新意。后说通过对权利能力与权利关系的重新解读在论理上另辟蹊径，主张肯定此处法律漏洞的存在并进行漏洞的填补，在方法论上意义甚巨。本文中心在于以法律适用的视角解读由“荷花女”案所提出的死者名誉保护的问题，故下文的重心将立足于死者权利保护说的基本观点，探讨本案中法律漏洞的判断和补充。

三、“荷花女案”中法律漏洞的识别

依学者所言，“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。”[5]可见，法律漏洞是否存在可依三个标准进行判断：第一，就某个具体事项法律未加规定；第二，此具体事项依法律所追求的基本价值判断属于应设规定的事项；第三，法律对此未设规定并非有意为之，而是无意导致。下面结合这三个标准就死者名誉保护问题是否构成法律漏洞进行分析。

（一）须排除法律解释和价值补充

对于某个具体事项法律是否未加规定，应当以法律解释的方法对相关法条进行最大限度的解释，方能进行判断。如果该具体事项可以依对法律条文的解释而证明仍被涵盖于法条文义可能及于的范围之内，则对于该事项不存在法律漏洞。此外，还应当注意对于该事项是否可通过对法条中的不确定性概念及概括条款的具体化而纳入规制，即是否可通过价值补充解决。如果可以进行价值补充，亦不存在法律上的漏洞。

根据《民法通则》的有关规定，公民人格权受侵害时可追究侵权人的民事责任，其请求权基础为《民法通则》第120条，即“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据《民法通则》第101条，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”同法第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”可见，我国法上所界定的享有名誉权的主体为已出生且未死亡的公民，由此可进一步就公民名誉权受侵害时的请求权基础表述为：已出生且未死亡的公民的名誉权受他人以侮辱、诽谤等方式加以损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。所以，就请求权主体而言，因名誉权受损而发生之请求权的构成要件为，公民已出生且未死亡。“荷花女”案中，被告侵权行为所侵害的是死者吉文贞（即荷花女）的名誉，根据我国法律，死者并非享有名誉权的主体，故吉文贞作为死者并不符合因名誉权受损而发生之请求权的构成要件。故此，名誉权的权利主体根据法律条文无法通过解释适用和价值补充将死者也纳入其中，死者的名誉保护问题法律并未加以规定。

（二）符合法律的基本价值判断

实在的法律本身是一种制度性的建构，其中包含着极大的理性因素，但这并非就是说法律完全是理性设计的结果，在经历了从概念法学到评价法学的发展之后，人们早已承认了法律中的价值判断因素，[6]而且相比较理性和逻辑，价值评价的地位更加显要。就某项具体的规则而言，其表现在法律中固然是一种饱含逻辑性的制度设计，但其背后的价值判断才是它真正的根基所在。在判断法律就某个具体的情形是否构成法律漏洞时，并不仅仅是在形式上看它是否可通过对法律条文的解释而包含其中，更重要的是对其所体现出的价值追求进行评价。当蕴含于该具体情形之中的价值判断与相关法律规则中的价值判断趋于一致时，方可将其归入法律漏洞的范畴。这也正是在以类推适用和目的性限缩的方法填补法律漏洞时，依据平等原则进行推理的前提。[7]依德国法学家拉伦茨所言，“法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。”[8]构成法律漏洞的前提是该具体事项仍然需要符合法律的“规整计划”，实际上也就是要符合法律背后的基本精神的价值判断。

名誉权是人格权的重要内容，法律之所以保护人格权有其哲学上的依据和根基。现代民法中的人作为权利主体而体现在法律中，以伦理学上的人的概念作为其展开价值衡量的基础。[9]民法上名誉权保护规则的目的即在于保护人基于其伦理性而具有的人格尊严。权利能力是权利主体可享有权利的资格，在人死后由于事实上已不可能享有并行使其权利，所以权利能力应随人之死亡而一并灭失，这一结论所立足的基础是一个事实上的判断。但名誉权作为一种权利，其本身包含着人格尊严的价值，这一价值追求并不因为人的死亡而随之更改。人对于自身人格尊严的追求往往并不限于生前，死后的人格尊严同样是其所追求的价值，故死者的名誉同样是其生前人格尊严之一部分。可见，死者的名誉与其生前的名誉权在价值判断上均为对于人之人格尊严的追求，二者在法律上具有相同的价值目标。对死者名誉进行保护与对生者名誉进行保护在法律的价值趋向上完全一致。

（三）须非法律上有意的沉默

法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”，故其一般而言并非法律有意而为之。对于某个在价值属性上与法律的“规整计划”趋于一致的问题，如果由于立法者的疏忽而未能在法律中加以规定，则可构成法律上的漏洞。可见，法律漏洞多为无意的沉默，而有意的沉默，往往可以排除法律漏洞的认定。[10]所谓法律有意的沉默，往往是因为对于该问题存在着不同的价值判断。尽管该问题在形式上与法律有规定的某事项十分类似，但基于不同的价值判断，法律对其有意地不加以规定。这种情况显然不属于法律漏洞的范畴。

如前文所述，死者名誉的保护符合法律的价值判断，符合法律在基于维护人的人格尊严而作出的“规整计划”。但是，法律中的名誉权保护规则却在主体上将死者排除于外。同时，遍查民法条文，也难以找到可涵盖死者名誉保护的其他规则。显而易见，对于此问题难说法律是在保持有意的沉默。死者名誉与其生前名誉体现同样的价值追求，但立法中却将死者排除在外，实际上并非法律有意为之，这一点结合前文关于名誉侵权的规则分析便可以看出。法条中名誉侵权的请求权基础条文并未限定主体须为生者的条件，这一条件是从《民法通则》第9条这一对于自然人主体的一般性界定的条文得出，而该条作为一般性条款并不可能顾及所有的特殊情况。毕竟，死者的权利并非每个都如名誉权般，生前死后体现的是同样的价值判断。故此，法律之所以排除死者的名誉权是因为在界定自然人主体时忽略了名誉保护问题的特殊性而导致，是典型的由于疏忽而导致的无意的沉默。

由以上的分析可知，保护死者的名誉符合法律在名誉权问题上的价值追求，属于法律“规整计划”内的事项。但是，由于立法时考虑不足，法律上对此问题保持了沉默。故死者名誉权保护问题符合法律漏洞的三个判断标准，构成法律漏洞。

四、法律漏洞的类型及其填补方法

（一）法律漏洞类型的判断

法律漏洞在形式上可以分为公开的漏洞和隐藏的漏洞。“法律依其规范意旨，原应积极地设其规定，而未设规定，谓之公开的漏洞；若依其规范意旨，原应消极地设限，而未限制，则属隐藏的漏洞。”[11]公开的漏洞是指法律规定含义之外的事项，但因为其具有与法律趋于一致的价值判断，符合法律的“规整计划”，所以该事项属于事实上应为规定的事项，因此构成法律上的漏洞。隐藏的漏洞是指本来包含于法律规定含义范围内的某一特殊事项，因为其体现了与法律相悖离的价值追求，属于不应规定的事项，所以同样构成法律漏洞，应当在适用法律时将其剔除。当然，这一分类并非仅具有形式上的意义。漏洞填补所依据的根本法理是平等原则，即同等的事项应为相同的处理，不同的事项应为不同的处理。平等原则的评判标准是对两个具体事项的价值评价，在价值评价上趋同的两个事项，如果有其一未能包含于法律之中，则构成公开的漏洞，对此应当以类推适用的方法进行补正。在价值评价上相异的两个事项，如果法律上将其包含于一个规则之内进行规定，则构成隐藏的漏洞，因为其中必有一个事项不符合法律规则本身的价值判断，对此应当以目的性限缩的方法将其剔除于外。

死者名誉与其生前名誉均体现了对人之人格尊严的追求，符合法律上名誉权保护规则的价值评价。但是，民法上的自然人主体却仅限于生者，由此便造成法律仅保护生者名誉权的不当结果。故此，死者的名誉权保护应当属于法律依其规范目的应于保护的事项，法律上的名誉权保护规则将其剔除于外违背了法律追求人之人格尊严的价值判断，应当构成法律上公开的漏洞。由于死者名誉权与生者名誉权在价值评价上趋于一致，根据同等事项应为相同处理的基本法理，对于死者名誉权的保护应当类推适用法律上关于生者名誉权保护的规则。

（二）类推适用的方法和逻辑

类推适用的前提是要依据价值判断认定公开的漏洞之存在，同时依据平等原则评判是否可进行类推。但这并非意味着欲进行类推适用，只需对相关事项作价值评价即可。类推适用须求助于价值判断，但其本身运用的过程也应当是论理说明的重点内容，否则便难以证明最终运用的价值判断是否客观。台湾学者杨仁寿结合德国学者库鲁格（U.Klug）与日本学者碧海纯一的观点，将类推适用的运用归纳为四个要点，[12]逻辑鲜明，令人信服。下文依据这些要点对本案中的类推适用问题进行阐释：

首先，类推适用为间接推论之一种。逻辑上的推论分直接推论和间接推论两种。直接推论是指当某个特定命题导致某个特定结论时，如果某一事实符合该前提命题，则可就该事实直接得出结论，在逻辑过程上无须借助于其他命题。间接推论则以三段论法为典型，至少需要两个前提命题。就类推适用而言，首先须以欲进行类推的法律规则作为大前提，然后将待类推的事项进行价值评价，如其与法律规则的价值趋向一致，则构成小前提，由此便可将待类推的事项赋予法律规则中的法律效果，完成类推适用。可见，类推适用仍然以三段论法作为基本的逻辑思维模式，属于间接推论。我国民法上的名誉权保护规则是《民法通则》第120条的规定，根据同法第9条，名誉侵权的客体仅限于生者的名誉权，故实际上是生者名誉权的保护规则。这一条所保护的生者名誉权所追求的价值是“公民的人格尊严”，死者的名誉属于其生前人格尊严的范畴，故死者与生者的名誉体现了同样的价值判断。故此，在进行法律适用时便可基于死者名誉与生者名誉在价值上的一致性，对《民法通则》第120条的规定进行类推适用。

其次，类推适用是一种“从特殊到特殊”的推论。逻辑上的推论，主要可分为演绎法和归纳法。演绎法是“由一般到特殊”，从一种一般性的命题推出特殊的结论。归纳法是“从特殊到一般”，由一个个特殊的命题总结归纳出一个一般性的结论。而类推适用与前两者有所区别，类推适用的大前提并非一个一般性的命题，而是一项具体的法律规则。由于某事项在价值判断上与法律规则所指向的事项趋于一致，所以基于平等原则赋予二者相同的法律效果。可见，在类推适用中，关键性的因素是价值评价，正是基于相同的价值评价才将两个不同的事项联结在了一起。按照民法上的规定，只有侵害生者的名誉权才可构成侵权责任，所以要将侵害死者名誉的行为类推适用该项法律规则，须先将生者名誉权与死者名誉进行价值评价。根据前文中的分析，二者所体现的均为人之人格尊严这一价值，故可以认定二者具有类似性质，死者名誉应当与生者名誉权受到同等的保护。

第三，类推适用得出的结论仅具有盖然性。这一结论是依据前一条要点得出，即，因为类推适用是一种“从特殊到特殊”的推论，实际上并不符合严格的逻辑推理原则，故其结论并不具有逻辑上的正确性。类推的基础是人的价值判断，故其结论只具有一定程度的盖然性，具体的盖然性程度则要依赖于在作价值评价时的准确性。将死者名誉的保护类推适用生者名誉权的保护规则，是基于对二者的价值评价趋于一致这个判断，而此判断究竟是否正确，其实各方意见并不一致，由遗属利益维护说与死者权利保护说的分歧便可看出。

第四，类推适用须具有法律上的容许性与目的论上的妥当性。类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”而作出的推论，其作出判断的基础是对具体的事项进行价值上的评价，故其并不具有完全的真实性和正确性，而仅具有一定程度上的盖然性。所以，类推适用的合理性基础是建构在价值判断的基础之上，其要点不在于真实，而在于妥当。法律上的容许性与目的论上的妥当性才是判断可否进行类推适用的核心依据。对死者名誉的侵害不仅伤害了其近亲属的人格尊严，同时也有悖于公序良俗，就死者本身来说，也侵害了其生前所期望的人格尊严。故此，对死者名誉类推生者名誉权保护的规则进行保护不仅符合法律上的逻辑，同时更具有法律目的上的妥当性。

五、结语

“荷花女”案为我国死者名誉保护第一案，首次在司法实践中确认了死者名誉应受保护的价值判断。判决认为人之权利能力丧失并不必然导致权利本身的消灭，公民生前取得民事权利仍然应在一定范围内获得法律的保护，所以死者名誉权仍应属于法律保护的范围，对死者“荷花女”名誉的侵害仍然构成名誉侵权。但是，判决中并未说明在实体法上的法律适用方法，对保护死者名誉权与法律现有规则的关联并未加以详细论证，在价值评价的理由上也是稍显牵强，这是判决的不足之处。

死者名誉与其生前名誉同属其人之人格尊严的一部分，在价值判断上具有一致性。所以，对死者名誉类推适用生者名誉权保护的规则，符合法律所追求的价值目标，具有目的论上妥当性。在法律适用技术上，肯定本案中法律漏洞的存在，并以类推适用的方式加以填补，肯定司法上的造法功能，可以弥补法律中的缺漏，更加符合实质正义的理念。

但是，最后应当指出的是，死者名誉被侵害时将人格尊严价值置于言论自由之上的判断并非绝对。如果死者的名誉因时间的经过而逐渐成为历史事实，对历史事实研究的自由和表现的自由便应当优先保护。[13]此时，对死者名誉侵害的问题应作不同的价值判断，当然便不成立法律上的漏洞，也不存在类推适用的问题了。