法院的释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度则成为违法。

—谷口安平[1]

                          引 言

为了修正法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，德国等大陆法系国家提出了释明权制度，即为去除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊病而提出来的诉讼指挥权制度。时至今日，即使是当代的美国民事诉讼制度或目前的英国民事诉讼制度，都不是纯然严格地遵循古典的当事人对审原则。^[2]释明权制度俨然已经成为当事人主义诉讼模式的“修正器”。

自2001年12月21日我国最早对于释明权制度的规范文件《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以来，众多学者对释明权制度进行了研究，法院系统也相继发布了《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》、《浙江省高级人民法院民事诉讼释明指南》等指导文件，然而鲜有对诉讼调解中释明权适用的研究或指导性文件^[3]。

诉讼调解中释明权行使是否正当？如果出现了不当释明，应如何界定？这种不当释明又会带来何种危害？对于不当释明带来的危害应如何从法律上寻求救济之道？这些问题都值得我们深思。

一、概念之厘清：释明权的概念及其在诉讼调解中的特征与价值

（一）    释明权的概念

释明权^[4]之基本定义：释明权是指在民事诉讼中，当遇有当事人的主张和请求陈述不充分、不明确或者含有不当主张与请求，自认为举证充分而实际举证不足，法官以发问、提醒、晓谕的方式，引导当事人澄清案件事实，明确诉讼主张，修正诉讼请求，补足证据材料的职权。

在诉讼调解中的释明权还包括对调解秩序及违反后果的释明，举证责任分配及举证不能后果的释明，法律规定及调解协议效力的释明。

（二）    诉讼调解中释明权适用之特征

1．释明方式的多样性。相对于正式庭审而言，调解程序更为灵活，所以释明权的行使方式也就更为多样。庭审中的释明以发问、提示为主，而调解中的释明则可以运用解释、说明、提醒、启发等多种方式。

2．释明内容的宽泛性。除了对当事人的主张和请求不明确、不充分、不当，或者举证不足进行释明外，在诉讼调解中，基于化解矛盾和照顾当事人情绪的需要，法官一般还需对调解秩序及违反后果，举证责任分配及举证不能后果，法律规定及调解协议效力进行释明。

3．释明对象的不特定性。庭审中的释明只针对原、被告双方当事人，而调解中的释明不仅包括原、被告双方当事人，还包括庭审旁听人员。在赡养、继承等传统家事纠纷案件中，旁听人员在调解协议达成过程中所起作用不容小视，所以法官有必要对他们的疑问进行释明，这往往能起到事半功倍的效果。     

4．释明依据的缺乏性。正式庭审中释明权的依据散见于司法解释中：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3、8、33、35条，《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条等。而关于调解中释明权的行使问题仅在《法官行为规范（试行）》中规定：法官在调解中除应当依法行使释明权外，不随意表态。这样一个模糊的规定更是使得释明权在诉讼调解适用中“无法可依”，而“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则诉讼当事人将受制于他的反复无常。”[5]

5．释明目的的双重性。庭审中的释明主要是基于均衡当事人诉讼能力，从而实现实质正义的价值追求，而调解中的释明除了实质正义的目的外，还包括通过释明，拉近与当事人的距离，取得当事人的信任，从而达成调解协议。

（三）    释明权在诉讼调解中的价值

1．促进双方化解矛盾，达成案结事了之价值追求

    释明是法官与原、被告三方之间进行对话与交流的手段[6]，尤其是在诉讼调解相对和谐的氛围中，法官通过对相关事项的释明，使得当事人原本不清楚、不充分的诉讼请求变的清楚、充分，原本证明力较弱的证据得到补足，原本不当的诉讼主张得到修正，原本不清楚的法律法规得到了明晰。实际上，通过释明权的行使，法官与当事人之间建立一种相互信任的关系，法官此时进行调解工作，双方能够相互妥协，达成的调解协议也更容易为当事人和社会所理解与接纳，真正的化解矛盾，达到“案结事了人和”的诉讼效果。

2．制衡双方诉讼能力，顺应实质正义之价值追求

我国目前仍然处于由传统的职权主义或者超职权主义向当事人主义诉讼模式的转型期，然而套用费孝通先生的话就是“职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却已先发生了”[7]。在当事人主义诉讼模式中，完全放任当事人主导诉讼过程会造成因当事人诉讼能力的不同，诉讼结果则完全不同，这是一种实质上的不平等。所以释明权的行使也就成了当事人主义诉讼模式的“修正器”，其平衡了原、被告的诉讼能力，从而保证了最终的实质正义。

3．抑制双方诉讼成本，实现诉讼效率之价值追求

诉讼调解的设立就是为了有效避免当事人的诉累，诉讼调解中释明权的行使更是为了追求诉讼效率的价值追求。一方面法官能够通过释明权的行使迅速查清事实，了解争议焦点，明确双方的权利义务关系，使得双方能够有针对性的进行诉讼活动；另一方面，释明权的行使也能够对一些利用司法技巧恶意拖延诉讼的人起到一定的限制作用。从这两方面来讲，释明权的行使能够有效的抑制当事人双方的诉讼成本，实现诉讼效率的价值追求。

二、现状之检讨：不当释明在诉讼调解中的具体表现及其危害分析 

（一）诉讼调解中释明权适用之实际概况

以下内容均是基于对本院20名法官非正式谈话笔录整理[8]：

1.释明权是权利还是义务？

（1）释明是一种权利。释明权是法官特有的一项诉讼指挥权，除了法律或者司法解释中明确应当释明的情形外，其余情形中的释明由法官自由裁量。有15位法官持此观点，占比75%。

（2）释明是一种义务。释明权是法官在诉讼调解中必须履行的义务，法律或者司法解释中规定的释明内容必须释明，对于法律或者司法解释没有规定的内容，如果不予释明不利于诉讼中实质正义实现的，也应当释明。有5位法官持此观点，占比25%。

2.对哪些问题会行使释明权？释明到何种程度？

（1）仅对法律及司法解释规定的释明问题进行释明，仅通过发问、提醒方式启发当事人。有8位法官持此观点，占比40%。

（2）只要有助于案件解决和实质正义的释明问题均予释明，通过提醒，阐释等各种方式释明相关问题，直至当事人充分理解。通过进一步询问得知：在很多时候，法官甚至会站在原告或被告的立场上对相关问题进行充分释明。有12位法官持此观点，占比60%。

3.是否对释明问题足够确认？

（1）对于所有释明问题有足够的认识，确保释明正确。有5位法官持此观点，占比25%。

（2）对于大部分释明问题有足够的认识，能确保释明正确。一些不太确定的释明问题，由于诉讼调解的特性，只做简要释明。有15位法官持此观点，占比75%。

4.行使释明权的主要目的是什么？

（1）平衡当事人诉讼能力，抑制诉讼成本，实现实质正义。有5位法官持此观点，占比25%。

（2）迅速厘清当事人权利义务关系，促进调解协议的达成。有15位法官持此观点，占比75%。

（二）诉讼调解中释明权适用之突出问题：不当释明

1.适用时态度不当：模糊释明  

    模糊释明是指由于当事人的态度、言语过激或者不配合法官的诉讼调解工作，法官对于一些应当释明的事项模糊释明或者只做简要释明，最终使当事人利益受损的一种释明方式。

    其原因正如实际调查中的第一个问题所呈现的，绝大多数的法官认为释明权是一种法官的权利，而不是一种义务。所以在行使的过程中拥有较大的自由裁量权。对于一些应当释明的问题模糊释明或者简要释明，以“法官不负责法律咨询,你自己去问律师”等搪塞。此外对于民事诉讼司法解释规定的应当释明事项，若法官没有行使，既没有相配套的追责措施，也没有作为一个考核指标，这也是法官不愿意释明的原因。

2.适用时程度不当：过度释明      

过度释明是指法官在向当事人释明的过程中，对相关问题作出违背法官中立性原则的释明，突出表现为帮助一方当事人组织抗辩事由或者直接将预期的裁判结果向当事人释明，从而间接侵犯另一方当事人利益的释明方式。这显然与“既要保证法官释明权的合理空间，又要有效抑制释明权的滥用” ^[9]相冲突，之所以出现这种情况与上面的第二个问题紧紧相关：从立法角度看，释明权制度仅仅是散见于民诉法司法解释中，没有法定的适用范围，没有规范的适用方式，这就客观导致了法官的自由裁量权较大；从法官自身角度出发，通过帮助当事人组织抗辩事由或者将预期的判决结果告知当事人[10]，再通过“听法官的，肯定没错”，“你这个案子我要判也是这样”等暗示性言语确实能起到促进调解的作用；从归责角度而言，释明权的行使并不是一项考核指标，对于诉讼调解中的过分释明也不会追究任何责任，所以法官敢于并乐于对当事人进行“过分释明”。

3.适用时认识不当：错误释明

    错误释明是指在诉讼调解释明过程中，因为法官自身智识缺陷或者对争议问题理解不统一，在对当事人的释明过程中出现错误或者不一致的阐释，导致当事人信以为真，最终侵害当事人利益的释明方式。

    通过前述问题三可以看出，该问题在诉讼调解的司法实践中并不是特别突出，但实践中确实存在由于法官的错误释明，导致当事人利益受损的情形。之所以会出现错误释明，很大程度是因为我国法院法官的专业素质尚不是很高。“半路出家”的老法官们虽然经历了多年的司法实践，积累了大量的审判经验，足够应付大多数的民事案件，但其法律知识毕竟不成体系；科班出身的年轻法官固然理论功底扎实，但却缺少严谨的司法方法训练。此外，一些有争议的法律问题本身就是“仁者见仁，智者见智”。

4.适用时心态不当：虚假释明           

虚假释明是指法官在诉讼调解释明过程中，出于对案件调撤率的追求，故意夸大诉讼风险或者对当事人的证据严苛要求，以“即使判了，你这个将来也执行不了”，“你这个证据判决没法认定”等语言暗示迫使当事人放弃合法利益，接受调解协议的释明方式。

通过问题四的答案，我们可以看到在诉讼调解中，绝大多数法官行使释明权都带有浓厚的“功利主义”色彩，释明权的行使虽然不排除客观上也平衡了当事人诉讼能力，实现了诉讼效率与实质正义的价值追求，但主观上就是为了促进调解。于是自然可以“为达目的，不择手段”，法官为了促进调解，进行虚假释明也就不足为奇。究其实质，这是一种法官在案件中为自己谋利益，是职业道德缺失的表现，是司法不诚信的表现，“这种结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公平、公正审判目标的讽刺”。[11]

（三）诉讼调解中不当释明之显著危害

1．模糊释明：不利于调解协议之达成

正如西方法律女神蒙眼的寓意，法官对待每一个当事人都应该是平等公正的，释明权的平等行使自然也应当是其中应有之意，这样一种平等表现为对每一个当事人都能够积极行使释明权，而不是模糊释明或者简要释明。

由于法律自身的专业性，模糊释明不仅没有解决当事人原来的问题，反而让当事人增添新的烦恼，这种烦恼表现在诉讼调解中就是对立情绪特别严重，不仅与对方当事人对立，对法官也很不满意，从而激化矛盾，不能达到诉讼调解的原有目的。

2．过度释明：违背平等原则和处分原则

在诉讼调解中，当事人的诉讼权利是平等的，但诉讼能力却是不平等的，释明权的行使正是为了修正这种不平等，然而释明权的过度行使却再次造成了这种不平等。正如张卫平教授所言法院基于“同情心”提供的“补贴”有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，其直接结果是民事诉讼平等原则的被否定。[12]

所谓处分权的行使，是指原、被告依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配[13]。而释明权的过度运用必然会侵犯当事人自身的处分权，最终侵犯当事人的实际利益。

3．错误释明：不利于司法权威之树立

试想一个情境，当当事人拿着判决书或者调解书找到上级法院时，法官问他，“你当时为什么放弃你的诉讼请求或者你为什么坚持你错误的诉讼主张”，当事人答道“原来那个法官跟我说这个诉讼请求肯定不能得到支持！或者我原来的诉讼主张不是这个，是法官让我改成这个的。”

法官对于当事人而言就是法律权威，当事人常说的一句话就是“法官，既然来到了法院就听您的。”在当事人的充分信任下，法官的每一个错误释明都会严重损害司法权威。

4．虚假释明：危害司法公信力之提升

虚假释明相对于错误释明而言，其危害性更大。错误释明只是由于法官自身的能力不足造成的错误，主观上并没有恶意。而虚假释明则已经逾越了司法的底线，违反了自己的职业道德，是法官主观上为了自己工作业绩或者工作考核，故意释明错误，主观上具有极大的恶性。一旦当事人得知，不仅仅会影响到司法权威的树立，而且会危害到司法公信力的提升。

三、  制度之重构：走向规范化的诉讼调解释明制度

（一）明确诉讼调解释明权的适用性质

之所以首先需要明确释明权的性质问题，是因为这不仅仅是一个理论问题，而且事关法官是否应当积极行使释明权？不当行使释明权是否应当救济？法官是否需要为不当释明承担责任等问题。

学界和司法实务界对释明权的性质存在不同理解，各国对释明权的性质定位也不同，一般而言存在“权利说”、“义务说”、“权利兼义务论”“权力兼权利、义务论”[14]。笔者结合对一线法官的调查笔录，私以为诉讼调解释明权应具有权利与义务的双重属性。一方面，释明权是法官的一项权利，对于一些事项的释明法官可以自由裁量；另一方面，释明权又是法官的一项义务，对于一些事项法官必须恰当释明，如有怠于释明或不当释明，对于法官必须追究相应的法律责任，对于当事人应赋予提起救济程序的权利。

1.规范诉讼调解释明权的适用原则

（1）积极释明原则。规范化的诉讼调解释明权具有权利与义务的双重性质，不仅仅是法官自由裁量的问题，对于确有必要释明的问题，法官应当向每一个当事人积极释明。尤其在诉讼调解的过程中，法官不能因为当事人的素质高低或者自身的好恶来选择性模糊释明或者简要释明，从而引发当事人与法官之间的对立情绪，诚如波斯纳所言“许多当事人没有能力支付其使用法律制度的成本，但我们又不能将之排除在这一制度之外”。[15]

（2）谨慎释明原则。一般而言，原、被告主张的法律关系性质或效力明显有误的，或者原、被告的诉讼请求或诉讼主张明显不当的，法官可以视具体情况即时释明；但原、被告主张的法律关系性质、效力或者诉讼请求与主张存有较大争议，法官暂时难以认定的，释明时应当贯彻谨慎原则。

（3）适度释明原则。当事人的诉讼权利平等，但诉讼能力各不相同，释明权的行使就是为了对其进行修正，追求实质上的正义。但是这种行使千万不能“矫枉过正”，行使过程要掌握适度原则，法官行使释明权绝不是为了实现原、被告实体利益的最大化，而是为了均衡原、被告之间的力量对比关系。

（4）诚实信用释明原则。我国新修改的民诉法第13条第1款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。笔者认为此处的诚实信用原则，不仅仅适用于原、被告双方及其他当事人，而且适用于审判人员及诉讼相关人员。具体到诉讼调解中释明权的适用，法官不得为自己的工作业绩，违背诚信进行虚假释明，从而侵害当事人利益，危及司法权威与司法公信力。 

2.规范诉讼调解释明权的适用方式

（1）适用时间：原则上应当在诉讼调解协议达成前行使

调解协议的达成标志着诉讼调解的阶段性终结，为了维护司法的严肃性，一般是不允许当事人反悔的，为了减少不必要的矛盾，法官的释明工作也应当告一段落。当然，当事人对于调解协议的表述存在疑问的，法官依然可以释明。

（2）适用地点：原则上应在各方当事人均在场的情况下行使

实践中，当法官对一方当事人单独释明时，由于对方当事人并不在场，无所顾忌，往往会不自觉的成为该方的“代理人”，为实现该方当事人利益最大化出谋划策；但另一方面，法官单独做当事人的工作确实对调解协议的达成有促进作用，又不能完全禁止法官对当事人单独释明。“没有公开则无所谓正义”[16]，法官行使释明权原则上需要各方当事人均在场，如确有必要单独释明的，在释明后，应即时将释明内容简要告知对方当事人。

（3）适用形式：原则上应当以书面形式进行释明

法官书面行使释明权既是对自身的保护，也是对当事人的保护。一方面，当事人会以法官没有行使或不当行使释明权来控诉法官；另一方面法官也会以当事人对释明权理解错误来推卸责任。故书面释明权的行使能够有效避免上述问题的发生，但随之而来的一个新问题是书面释明工作必然会给本已超负荷运转的法院增加工作量，此外对一些释明权的行使也无法记入笔录。

综上所述，法官原则上应当以书面形式进行释明，也可以采用口头形式如发问、询问、告知等形式释明，但对当事人的利益起决定性作用，如引起当事人权益遭受损害等决定性作用的事项，法官必须以书面形式释明。

3．规范诉讼调解释明权适用范围

（1）应当释明的范围

①关于当事人的释明：法院依职权追加当事人，诉讼调解过程中应当向其其说明追加理由及其权利义务。

②关于诉讼请求和诉讼主张的释明：法官应当对当事人主张的法律关系或民事行为效力与法院根据案件事实认定不一致的地方进行释明；对有较大争议的法律关系或民事行为效力的释明，法官应当秉持谨慎原则；法官应当对当事人不明确的请求权基础进行释明；经法官释明后改变诉讼请求或主张的，法官应当向其释明改变诉讼请求或者主张并不意味着其必然胜诉。

③关于证据的释明：诉讼调解过程中，当事人对于举证分配责任有异议的，法官应当告知当事人承担举证责任的理由并告知其举证不能的后果。

④关于调解程序的释明：当事人对调解书的内容及表述有不清楚、不明白的，法官应当予以及时释明。

（2）可以释明的范围

①关于当事人的释明：对于诉状所列当事人存在瑕疵，如诉讼主体不适格、单位名称有误等，法官可以向其释明瑕疵并要求其变更；对于诉讼调解过程中的旁听人员，如确有必要，法官可以就相关问题进行释明，以促进案件的解决。

②关于诉讼请求和诉讼主张的释明：法官可以向当事人释明诉讼请求中不明确、不充分、不恰当部分，并要求其就诉讼请求的具体内容进行说明。

③关于证据的释明：法官可以向当事人释明举证责任的分配原则;法官可以根据案件情况向当事人释明其提供的证据是否已达到证明标准。

④关于调解程序的释明：诉讼调解中，对案件有重大影响的旁听人员，法官可以向其释明相关问题。

4．规范诉讼调解释明权适用方法

（1）“放权调解法”中的释明

“放权调解法”是指在当事人提起的给付之诉中，通过调解使原告方放弃部分权利，如滞纳金、违约金等，以换得被告即时履行义务，而不需要再通过执行手段解决问题的一种调解方法。

本调解方法中，禁止法官对执行风险进行虚假释明，夸大执行的周期及执行的风险，以迫使原告放弃自己的合法权益，与被告达成妥协。

（2）“救济调解法”中的释明

“救济调解法”是指在当事人提起的诉讼中，由于当事人自身的原因，丧失了胜诉权，比如过了两年诉讼时效的债权纠纷，法官向其释明丧失的仅仅是胜诉权，仍然可以通过其他方式保障其权益。

本调解方法中，禁止法官对当事人进行模糊释明，仅仅向当事人释明败诉风险，而不向其释明可通过别的途径，如行政手段保障其权益。

（3）“指点调解法”中的释明

“指点调解法”是指在当事人对于事实和法律认识不清的案件中，比如一审判决不准离婚的案件，法官对于相关的法律规定进行释明，告知其不符条件的原因，从而劝解当事人调解和好或者撤诉的释明方法。

本调解方法中，禁止法官对当事人进行虚假释明与过度释明，为了追求案件的调撤率，将符合法律要件的行为释明为不符合法律要件的行为，或者站在被告的角度，向其释明权利的抗辩事由。

（4）“争点调解法”中的释明

“争点调解法”是指在当事人意见分歧较大的案件中，比如在商品房买卖合同纠纷中，当事人往往对于违约金的合同条款理解上争议非常大，法官通过释明自己观点，公开自己法律见解，以促成双方达成调解协议的释明方式。

本调解方法中，禁止法官进行错误释明，对于争议较大，法律关系性质不清的案件，法官释明应坚持谨慎原则，以防止进行错误释明。

（5）“背靠背调解法”中的释明

“背靠背调解法”指由于双方当事人均在场反而不利于调解的前提下，比如离婚纠纷中，法官对原、被告双方分别进行调解，分别向其释明法律规定及对方的主张，从中斡旋，促进双方达成调解协议。

本调解方法中，禁止法官进行过度释明，不得帮助当事人组织权利抗辩事由，不得出现“角色错乱”，成为一方当事人的律师。

（二）规范诉讼调解中不当释明的救济路径

    在诉讼判决中，二审法院可以根据民诉法的规定，对一审法院中因法官的不当释明导致当事人利益受损的案件，裁定撤销判决，发回重审。然而在诉讼调解中，对调解书是无法上诉的，重审的范围也仅包括对违反当事人自愿原则和违反法律的调解书。所以，涉及到不当释明的调解书几乎没有办法申请再审，也没有任何其他的救济途径。

笔者认为，我们应当赋予诉讼调解中的当事人一种释明异议权，以作为不当释明的救济途径。这种释明异议权是赋予当事人对法官不当释明且损害自己诉讼权利时有向同级法院提出异议的权利，对异议是否成立，法官应作出书面裁定予以答复。经查明，确属法官不当释明的，法院应及时向当事人行使正确释明权；对已造成当事人实际利益受损的，法院应追究相关法官的责任，并对当事人作出相应赔偿。

此外，释明异议权的提出时间应在诉讼调解过程中及调解书生效六个月内，“基于程序公正、诉讼效益和程序安定价值考虑，如果当事人明知法官释明不当而没有及时采取救济措施，或放弃救济，那么即使法官释明确实存在瑕疵也因此获得治愈。”[17]

结 语  

当下，我国正在进行广泛而深入的司法体制改革，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平与正义”是我国新近提出的司法改革目标，意指案件裁判的公平与程序的正义必须让每一个老百姓都能感受到。 英美人将程序正义视为“看得见的正义”，^[18] 这里套用一下，诉讼调解中释明权的恰当行使也可被视为“舌尖上的正义”，是通过法官的发问、提醒、晓谕等口述形式让当事人感受到的正义。笔者希望上述观点和思考能引起司法理论和实践对诉讼调解中释明权问题的更多关注，以期能够化目前“舌尖上的非正义”为“舌尖上的正义”。