一、民事诉讼中证人出庭作证之法律意义及我国证人出庭现状概述

1．证人的诉讼法律地位

民事诉讼是指公民、法人、其他组织之间以及他们相互之间因人身关系、财产关系提起的诉讼，或者说民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。民事诉讼活动的正常进行，离不开法院的职权性活动，离不开原被告“为权利而斗争”的行权行为，也离不开诉讼参与人的积极配合。

证人作为诉讼参与人中极其重要的一类，令人不禁联想起“呈堂证供”、“死无对证”“谁主张、谁举证”等一系列事关证据的词条，除了法律职业人员，一般理性人人对于诉讼的理解就是“打官司”，而要打赢官司最重要的就是有充分的证据，这一法律意识几乎作为一项生活基本常识在一般人心中根深蒂固。在传统的审判习语中，“人证物证俱在，某某还胆敢狡辩？”成为提到此类话题时不由浮现的“字字铿锵”。那么，由此可见，在传统的审判实践中，人证、物证是定案缺一不可的两方面，俗话说“孤证不能定案”也是对人证物证其一不可或缺的鲜明诠释。我国没有单独的证据法典，只有刑事诉讼法中规定了“只有犯罪嫌疑人的口供”不能判决犯罪嫌疑人有罪的条文，如果超越条文本身的具体内容，透视其背后所反应的证据法学理念可知：首先，证据对于认定案件事实必不可少的，绝对不容许法官主观臆断，无中生有。其次，认定案件事实的证据必须客观真实且互相印证，最后形成一个逻辑严密的证据链条，使得法官形成达到证明标准的心证，这样的证据所推导出的判决才是合法有效、公平正义的。而要达到这种效果，在司法鉴定技术高度发达使得物证的证据价值得到充分体现的今天，如何让证人按照法定程序开口并且说真话成为一项复杂而艰巨的工程，也成为考验立法、司法智慧的“哥德巴赫猜想”。

2．民事诉讼中证人出庭的法律意义及我国证人“出庭难”现状

如果说证人因为证人证言在证据法上的地位而至关重要，那么审判实践中，让证人出庭作证、在法庭上面对法官一字一句说出证言则更加重要。作为法定证据形式之一，证人证言在各国民事诉讼中得到了广泛的应用，在英国，证人证言被视为民事诉讼的核心。[1]日本法学家棚懒孝雄曾说：“证人的积极参与，使纠纷的解决不仅得到促进，而且使解决的内容受到规范的制约。[2]无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，让证人出庭作证都是不容置疑的公理。民事诉讼活动的结构为法官居中裁判，原告被告是对立双方。为了达到各自的诉讼目的，原告与被告都需要提供相应的证据，而法官如何辨识证据的真伪关涉到审判是否正确、公正，这是司法的命脉。“当面对质”成为法庭上辨识真伪的一项行之有效的经验流传至今，只有通过面对面的质疑、辩论方能使得法官达到断明真伪的内心确信。

我国民事和刑事诉讼中，证人出庭律之低，世界罕见，证人不出庭导致法官只能阅读书面的证言而无法当面询问证人发现破绽，证人证言的采纳成为依据案情需要而主观臆断的“黑幕”，极大的损害了司法的权威性和公正性。面对一方提出的书面证言，另一方也失去了进一步辩论的基础，这样形成的判决最后得不到法律信仰只会导致上诉。证人不出庭不仅意味着一场不公正的审判，还在司法效率的借口下严重浪费着宝贵的司法资源。也正因为如此，“书证中心主义”成了当下我国民事审判的最大特点和突出弊端。[3]

基于民事诉讼中证人出庭作证的重要性，此次民事诉讼法修改明确了证人不到庭作证的具体情形，实质上在立法上重申了证人提供证言，以出庭作证为原则的要求。考虑到证人的特殊情况，应允许证人提交书面证言等形式作证，但对哪些情形下可以不出庭作证，1991年民事诉讼法没有作出规定，针对此情形，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第五十六规定了五种情形属于证人确有困难不能出庭作证，本次民事诉讼法修改参照了司法解释的规定，整理归纳为了四种情形在第七十三条进行了具体规定。第七十二条，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”第七十三条，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

二、民事诉讼中证人出庭难问题之原因分析

法律文化的演进有其特定的历史背景和现实原因，某一法律现象的形成或出现都是法律文化中诸多因素的长期积累和综合作用的结果。我国民事诉讼程序是近现代西学东渐的潮流下西方法治文化的舶来品，而民事诉讼证人出庭难的问题则是舶来品“水土不服”的症状。此症并非文化冲突下的绝对不兼容，症状消失需要的只是时间，随着法制的逐步健全和民众法律素养的整体提高，证人出庭或将不成问题。但远水解不了近火，当下的研究应当着眼于当下的社会现状，力求在现有社会条件下发挥民事诉讼程序的最佳化运行方式，即力求减少证人出庭一环所带来的负面效应，那么如何解决出庭难问题还得顺藤摸瓜、找到病根。

1．息讼的文化传统

自古以来，中国人就秉持“息事宁人”、“多一事不如少一事”的息讼理念，人们都不愿意卷进一场纠纷或者官司之中以至于“谈虎色变”，正因如此，“讼棍”一词也应运而生。各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜。即便发生了纠纷人们宁愿私了而不去官府打官司，这在封建社会官府腐败司法行政不分的制度背景下和熟人社会的历史条件下有其存在的价值，是利益衡量之后的明智之举。但是随着社会经济的发展，在农耕文明土壤里培育出的息讼文化已经难以承受工业文明开启的“陌生人时代”的冲击，在法理逐渐替代人情成为社会运转的第一动力之后，证人不愿出庭作证成为值得同情而又不得不摒除的历史遗留问题。

2．重物证轻人证的审判习惯

耳听为虚，眼见为实。这一中国文化中的传统认知规律在诉讼活动中也得到了应有的体现。尽管人赃俱获、人证物证俱在把人放在第一位，但是审判实践中，因为证人证言难以采取客观手段辨别真伪而在追求“绝对真实”的证明标准下相当长一段时间里被不自觉的轻视了。但是随着案件复杂程度的提高，物证无言证明程度有限，民事诉讼证明标准逐渐向高度盖然性转变等因素的作用下，人证已经成为不容轻视的证据链上的一环，证人证言作用的提高亦相应的要求证人出庭作证而不仅仅以书面形式呈现在法官面前即可。同时随着民事诉讼中直接言词原则作为基本审判原则的确立，法官当庭听取证人证言并当庭发问证人断明其证言的真伪性成为判断审判是否公正、司法是否文明的重要标准。能够证明案件事实的证据在法官眼里都应当是重要和特别的，因为公平正义始终是司法活动的最高价值追求。

3．有作证义务无制裁机制

证人的作证义务对应的是当事人的诉讼权利和法院审判活动正常进行的公权力行使，具备私法和公法上的双重意义，保证证人作证义务的履行是对私权利的尊重也是公权力职权性特征的要求。但是证人作证义务因为兼具公法与私法的意义，既不能像合同中权利义务予以明确约定而排除公法的适用完全遵照当事人的意思自治，也不能像纳税义务一样纯粹依靠国家强制性予以制裁，因而如何落实证人的作证义务，法律采取了回避的态势，这给审判实践带来极大的不便，没有责任的义务相当于没有义务，人们可以轻而易举的违反，所以，诉讼活动中，证人不出庭作证成为家常便饭，因为缺少负担性的不利后果。民事诉讼法是一门公法，公法秉持法律不强人所难、法无明文授权则司法机关不可为的精神，有出庭作证的义务而无制裁机制使得证人出庭作证在当下的审判实践中成为写在纸面上的制度。

4．民事法律关系本身特点

民事诉讼和刑事诉讼的实质差异在于其实体法律关系不同。民事法律关系是指平等主体之间的人身关系和财产关系，而刑法调整的是犯罪和刑罚。平等主体之间的人身财产纠纷与严重危害社会的刑事法律关系在救济目的和方式上必定想去甚远，这在证明标准上有着显明的体现，我国对于法院裁判的要求统一为“以事实为依据，以法律为准绳”，但在审判实践中二者的证明标准是有所差异的。民事诉讼一般要求达到高度盖然性即优势证据标准，而刑事诉讼要求“事实清楚、证据确凿充分”，因为证明标准的不同，刑事诉讼中有非法证据排除规则。由此可知，民事诉讼中对证人出庭的需求实际上没有刑事诉讼高。但是民事法律关系中双方当事人的对抗性并没有刑事诉讼中激烈，在强调“和能生财”“和为贵”的民事领域，证人往往碍于人情世故更加不愿出庭作证以免伤了“和气”。其次，民事诉讼法小额诉讼制度的规定说明小标的额的民事案件越来越多，而小标的额的案件对应的往往是口头交易、不规范而存在法律瑕疵的书面协议，这类案件因为书证物证的缺乏而使得人证需求直线上升，因而民事诉讼中证人不出庭问题导致的负面影响将愈演愈烈。最后，民事法律关系的广泛性导致民事案件的与日俱增将导致证人出庭作证问题因为案件基数大可能导致的社会负面效果的累积而使得问题的解决更加迫在眉睫。当下基层法院民事审判庭已经不堪重负，若越来越多的当事人因为证据问题上诉折腾或者申请延期审理则将使得整个民事一审审判陷入极大的困境，司法的效率价值将受到严重损害。

三、民事诉讼中证人出庭难问题之破解

民事诉讼证人出庭难问题在当下的社会条件下无法根治，但在完善相关制度采取一系列积极措施之后能得到有效缓解，这样亦可解当下的燃眉之急，为证人出庭难问题的彻底解决积累必要的经验和争取改良的时间。民事诉讼和刑事诉讼中关于证人出庭问题存在一些共通的情形，因而在解决民事诉讼中证人出庭难问题时可以直接予以借鉴，同时也必须基于民事法律关系的特征，找到适用于民事诉讼领域的解决途径。

1．普法教育

法律必须被信仰，否则形同虚设。一个国家公民的素养是其所处文明进程的最主要标志。在我国法治现代化的进程中，公民法律意识的现代化无疑是至关重要的一环，法律移植必须有适合其生存的本土土壤方能成功。民事诉讼程序正义的实现不仅得力于司法机关的依法裁判，还要求诉讼参与人的积极配合，否者“巧妇难为无米之炊”。我国证人出庭难问题的出现有其特定的文化传统因素，而要打破传统的禁锢，开启新的法律思维，普法教育是最实效、最便宜的方式。法治的进程不仅要落实于实干，还要靠舆论宣传，做好普法教育、法制宣传工作，提高公民的整体法律素养，是提高证人出庭率、改善司法审判环境的根基。

2．事前控制

“书到读时方恨少”，要有效减少民事诉讼中证人出庭难的案件，做好事前控制也是十分重要的。相比于刑事案件的突发性、暴力性等特点，民事法律关系中双方当事人意思自治为事前控制提供了可能性。以合同法律关系为例，双方当事人在签订合同时可以约定无利害关系的见证人在场，或者对于合同的含义予以详细的书面说明日后可作为证据使用而不完全依赖于证人证言，民事领域法律赋予了当事人最大的自由和最多的权利，法律不应该保护躺在权利上睡觉的人，每个理性人应当为自己的行为负责。对于事前控制的手段，实体法将其法律效果明确化，则在诉讼程序阶段将会减少许多麻烦。我国历来有实体法和程序法切合度不够、实务界和理论界各自为战的弊病，在民事诉讼中证人出庭问题上加强二者的沟通很有必要。

3．经济补偿和证人保护

新民事诉讼法规定证人出庭的相关费用由败诉方承担，法律规定若止步于此，肯能会导致证人承担损失而影响其出庭的积极性。证人出庭既是为一方当事人的利益服务，也是为法院诉讼活动的正常进行而服务，法院裁判是为解决当事人之间的纠纷，最终的费用承担理所应当是当事人，但是若败诉方暂时或者永久没有经济条件，则证人出庭的费用得不到保障，所以证人出庭的费用不应当完全由一方当事人负担，而应当考虑过错因素由双方当事人按比例分担，在双方当事人可能拖欠证人出庭费用的情况下，经证人申请，法院可以将证人出庭费用附于诉讼费用之中，这也要求法律将证人出庭费用的范围进一步明晰。

证人保护在刑事诉讼中被关注的比较多，因为刑事案件中多大案要案，牵涉的利益更加广泛，然而证人保护的意义并非在于案件标的的性质如何，而是保证证人作证的人身和财产安全，我国尚未建立专门的证人保护机构，刑事案件中尚有公检法三家分担此类责任，而民事诉讼中责任全由法院承担，这必然导致证人保护的规定形同虚设。除了建立证人保护的专门机构，还应当明确证人保护的范围，证人可能因为作证而使得其近亲属或者利害相关人员的人身和财产安全受到威胁，那么证人保护的范围理应涵盖。证人保护制度建立的宗旨在于由公权力保障证人作证不受潜在自身无法克服的威胁的影响，减少其作证带来的后续隐患，所以证人保护工作的有效进行将直接影响证人出庭作证的意愿度。

4．强制措施

民事诉讼活动更多体现地是其公法性特征，证人出庭作证也更多地是体现了其公法上的义务。证人不出庭作证当然应当受到惩罚，法院可以采取强制措施，但是此类强制措施由于证人义务的私权关涉而不能像其他违法情形一样受到较为严厉的处罚。我国证人出庭作证率低的情况，很大程度上正是由于缺乏这种强制机制造成的。[4]对于证人不出庭作证，美国规定了“藐视法庭罪”，大陆法系国家也规定证人不出庭作证可以予以罚款、拘留等惩罚性措施。证人出庭作证的义务当然不能如同面对合同义务一般选择是否履行，亦不能像违反纳税义务一般而苛责其主观恶性，所以对于证人不出庭的处罚应当把握必要的度，毕竟证人不出庭不是十恶不赦的行为，法律不应当强人所难的，如果要强人所难，那么也应当在牺牲私权时保持应有的清醒。