论文提要：
我国现行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》第24条系采取身份推定标准的形式主义理解，将发生在夫妻关系存续期间的债务认定为夫妻共同债务，此举立法宗旨在于保护善意债权人的权益，但随着我国社会经济的发展，司法实践中涌现了一批夫妻一方与案外人串通，虚构债务进而多分财产的案件，而不同地区的司法机关对婚姻法及相关解释理解存在差异及分歧，导致裁判上的差异化，客观上导致了夫妻债务认定的混乱，使厘清和认定夫妻共同债务陷入司法困境，进而可能在客观上损害了我国司法的统一性和权威性。因此，实有必要描述当前夫妻共同债务的司法困境，进而分析当前司法困境的特点，并借鉴域外夫妻共同债务认定规则得失，在我国民法典编纂背景下完善婚姻法及其相关解释以达到在平衡夫妻双方利益及债权人利益的前提下正确理解与适用夫妻共同债务规则。（全文7500余字）
创新观点：
笔者建议在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）中建立家事代理制度、构建夫妻共同债务的“两阶段”理论以明晰夫妻共同债务，完善夫妻共同债务认定中的举证责任规则，借鉴夫妻关系存续期间大额支出共同签字规则，适当加重债权人的注意义务等，希冀实现夫妻及债权人利益的动态平衡。
以下正文：
引言
在现代社会，民法被视为调整人身关系和财产关系的“天下下大法”，与人们的日常生活息息相关，其立法价值与立法功能之间的联系十分紧密，如何让民法的立法价值引导立法功能是十分重要的课题，而我国现行的《婚姻法》作为调整婚姻关系的“根本大法”，在婚姻家庭法律体系中占据着极为重要的地位，其被视为民法的组成部分也为法律界公认，婚姻法中关于夫妻共同债务的规定既与民法密不可分，也系债法调整的题中之义。我国《婚姻法解释（二）》第24条关于夫妻共同债务的认定和调整在立法价值上着眼于法益的公平对待，在立法功能上立足于平衡夫妻双方与债权人之间利益，但该法律条文投射到司法实践中，则失之于过分重视债权人利益，使得司法实践简单机械理解适用，为虚构债务的“举债方”与所谓债权人互相勾结，转移夫妻共同财产创造法律上的可能性，危害了法律的权威。如司法实践中有法院引用该条文处理夫妻内部财产关系，认为主张夫妻一方对外债务属于共同债务的当事人负有证明责任，此种做法并不妥当。 在实践中，产生了较多诸如结婚避债、虚假诉讼等案例，因该条司法解释引起的争议案件并非个例，2016 年以其为依据的判决多达30484份，大量的受害者已经成立互助群以呼吁国家修法。在这一系列案件中，均是丈夫以个人名义对外举债，或直接以妻子名义对外举债，为妻子负担上不知情的债务后逃之夭夭。行为人明显的利用了夫妻共同债务推定规则进行“结婚避债”。 最高人民法院虽然在公报案例中做了一些具体案例的规范性指导，但对于全国范围内出台确定详细普遍适用的法律规则、举证规则并未有进一步立法意向，给法官认定夫妻共同债务带来困扰，给法官分配夫妻双方及债权人的举证责任带来麻烦和困扰。因此，借编纂民法典之时机，实有必要在日后的法典中对厘清夫妻共同债务、明晰举证责任的分配等做出一些普适性的规定，以求达到同案同判，维护司法审判的统一，具体数来，可以借鉴域外经验，在民法典中规定家事代理权，对夫妻双方家事代理权限的概念、性质、范围、模式做出一些统一规定，在夫妻双方意思自治基础上，选择适用日常家事代理权制度，并可公诸于众，使得第三人在出借之初既已知晓夫妻双方的举债意愿及举债权限，在具体的情况下应明确债权人应尽到合理的注意义务，加强债权人的责任。此外，应该构建夫妻共同债务的“两阶段”理论以明晰夫妻共同债务，即先以夫妻间是否存在日常家事代理权作为认定夫妻共同债务的先决条件，第二阶段则以夫妻双方是否有约定财产制来分别予以认定和处理。
一、司法实践中的夫妻共同债务认定适用的困境
笔者以曾接触过的一个案件为例，王某（女）与刘某（男）系夫妻关系，女方曾多次起诉要求离婚，男方均不同意离婚，故法院每次均判决二人不准离婚，双方在财产方面均存在较大争议，另有债权人江某（男）于2016年8月起诉刘某要求其偿还二笔借款共计22.8万元，同时还以刘某与王某系夫妻关系，刘某借款系双方夫妻关系存续期间，遂要求王某、刘某共同承担偿还借款的义务，刘某对该笔借款认可，认为其是为了购买挖掘机而借款，并提供了购买协议，同意由夫妻双方共同偿还；而王某则以刘某借款其并不知情，江某与刘某系好朋友关系，该笔借款系其夫与债权人伪造以求转移夫妻财产为抗辩理由，要求驳回债权人江某的诉讼请求，但被告王某并无任何证据能够证实其主张，在庭审中，被告王某的代理人抗辩称双方虽系夫妻关系，但双方自2013年即已分居，对于刘某的借款事实和借款用途毫不知情，故该笔债务即使真实存在，也是刘某的个人债务，不是夫妻共同债务，故不应由王某承担该笔债务。而刘某承认其借款并未告知王某，但该笔借款确实用于家庭共同生活支出，也发生在夫妻关系存续期间，故应认定为夫妻共同债务。一审法院根据婚姻法解释二的规定，因该笔债务有借条及取款存款记录，且该笔借款发生在婚姻关系存续期间，故认定该笔债务为夫妻共同债务，判决要求二被告对原告的债务承担连带责任，可以看出一审法院的判决完全符合法律的规定，契合形式的所有要求，但是我们在全面了解案情后，会不会稍微感觉到一点点不确定的感觉，不会感到不恰当吗？结果非举债方上诉至上级法院，二审法院改判，认定该笔借款虽有借条及取款存款的凭条真实存在，但该笔债务并不存在，故驳回了原告的诉讼请求。原因有：该笔债务虽有原告方出具的借条及取款汇款记录，但借条系举债人在其所谓借款数年之后为“债权人”出具，且双方关系远较夫妻感情几近破裂的二被告亲密，取款存款记录仅仅证明举债人即原告方取款、存款的事实，并不能证实原告确实履行了出借义务，再者，即使借款事实存在，非举债方即妻子事前对于丈夫借款的事实毫不知情，对于该点丈夫对此也予以认可，至于丈夫所述的该笔借款用于夫妻共同生活并提供了购买挖掘机的协议一份，则认为该证据易于取得，且出售挖掘机的卖方并未到庭作证证实购买挖掘机的事实，故举债人的证据不足以证实该笔借款确实用于夫妻共同生活，故作出不认定为夫妻共同债务，驳回原告诉请的判定。面对同样的事实，两级法院作出了完全不同的判决结果，一方面反映出法院在认定夫妻一方虚构债务转移财产方面的难度较大；另一方面则反映出法院在适用夫妻共同债务认定规则方面存在困境。如果该司法困境不能得到确实有效的解决，则将极大地损害司法统一性和权威性。
再举一例，即2012年《成都商报》报道的杭州某“海归女”婚后短短数月即已“被负债”500余万，该案在全国炒得沸沸扬扬，一时间坊间议论如潮，妇女届亦颇有微词，直指当前大龄高知女性婚姻问题折射社会问题。后法院判决该笔债务系夫妻共同债务，后续报道该案已由当地上级人民法院进行调查。本案中的丈夫一方即已利用《婚姻法解释（二）》第24条的认定规则来规避债务，行为人明显利用了规则的漏洞。
上述两案例只是诸多夫妻共同债务认定案例中的冰山一角，在目前的司法实践中，这样的案例不计其数，真正为大众所关注的更是微乎其微，也正是由于司法认定规则的漏洞和片面性，导致了司法实践的混乱和偏差。最高人民法院审判委员会专
职委员杜万华法官也承认个别基层法院在案件执行阶段直接引用《婚姻法解释（二）》］第24条，并对此做法表示异议。
二、司法困境的特点
（一）案件事实部分的特点
在涉及夫妻共同债务认定的案件中，案件事实方面一般存在以下几方面特点：1、夫妻共同债务认定一般发生于民间借贷、离婚等案件当中，具体表现在夫妻一方或者双方为了家庭生活需要和家庭财务发展需要，如家庭投资、治病、购买大宗商品而向第三人借贷；2、涉及到夫妻共同债务或个人债务认定的一般由夫妻一方或者双方向债权人借贷，但由于一些具体客观原因，夫妻双方共同举债的占少数，夫妻一方向第三方举债占绝大多数，也正是由于夫妻一方向第三人借贷才导致了厘清夫妻共同债务和个人债务存在着较大困难；3、夫妻一方或双方向第三人借贷一般是金钱给付，属于货币之债； 4、借贷的债权人更多地为夫妻一方的亲友，也正是基于该特点，导致夫妻债务认定中更难区分哪些属于真实的借贷，那些属于夫妻一方与其亲友虚构债务，因为非举债一方更难于辨识也更难于证明举债方与债权人是否确实有借贷的合意和借贷事实的真实发生；5、夫妻债务认定中证据具有单一性，在司法实践中，夫妻一方向债权人借贷更多地采取现金支付的方式，而往往事后出具借条或者欠条，导致了司法认定债务的困难，由于借贷双方关系比较亲密，司法机关一般很难简单地运用证据规则认定借贷双方是否存在借贷事实。
（二）案件审理中的特点
在涉及夫妻共同债务认定案件的审理过程中，一般存在着如下几方面特点：1、债务的真实性难以认定，夫妻债务的认定中，夫妻一方或双方向债权人借贷的证据形式较为单一，一般表现为借条、欠条或证人证言，这是由于出借人一般系借款人的亲朋好友，彼此关系较为亲密，基于亲情、友情观念，一般很少会通过严谨的书面合同方式将债权债务关系明确下来，即使明确下来了，基于主客观原因，也会在本金、利息区分、利率、还款期限等存在模糊不清的可能性，因此未举债方可能提出抗辩理由，认为借贷事实并不存在，这样给债务的认定制造了较大的难题；2、债务性质认定的困难，法院通过借贷双方的简单证据，考虑到双方的亲友关系，一般很难界定夫妻个人债务与共同债务，在夫妻共同生活中，财产极易发生混同，在我国传统社会模式下，也很罕见地会出现约定财产，故而给债务的性质的认定带来较大的不便；3、举证责任分配的不统一，在界定共同债务时，对于该笔债务是否共同债务，法院限于举证责任规则的不全面，对于举证责任的分配往往存在着不同的理解和认定，往往具体问题具体，不同法官对于同一案件的举证责任分配往往有不同的理解和适用；4、借离婚的名义逃避债务，除了夫妻一方与债权人勾结虚构债务外，还存在着夫妻双方互相勾结，在离婚前将财产转移至另一方名下，然后大举借贷以逃避债务，损害了债权人的利益。
三、域外夫妻共同债务认定规则分析
（一）域外夫妻共同债务认定的法律法规
1、意思自治原则下的财产约定制，《法国民法典》第1387条、《德国民法典》第1408条第1款、《意大利民法典》第210条第1款与第215条、《日本民法典》第756条 均是意思自治原则下的债务认定基础，意思自治的原则立足于公民的自由法律位阶，在该位阶下方考虑法律的公平、效率等价值，如夫妻双方的意思自治不违反国家法律、社会基本道德规范即能在界定夫妻共同债务中发生效力，这一点当毋庸置疑。
2、用于共同生活之用途规则，《法国民法典》第1409条第1款、《德国民法典》第1604条、《意大利民法典》第186条第3款对用于夫妻共同生活的情形及认定方式作出规定，该些规定实际限定了用于夫妻共同生活的债务应视为夫妻共同债务的一部分组成因素。 其实质属于用途规则的范畴。
3、家事代理制度的推定原则，同样还是《法国民法典》第220条、《德国民法典》第1357条等，。对于家事代理的范围，法国、德国的规定较为相似，其行使家事代理权的范围限于满足日常家庭生活所必须。 通常包括购买家用食物、能源、衣着、正当的保健、娱乐、医疗、子女的教育、仆人的雇佣、亲友之馈赠、报纸杂志的订购等 。家事代理制度在国外的诸多法律体系中均有所体现，但是这个代理制度仅皆是总括性原则，而并不具有指导个案的具体功能，具体个案尚需法官依据社会关系、个人经验结合案情做综合性判断。
（二）域外夫妻共同债务认定的立法评析
总结域外夫妻共同把债务认定规则的立法可以看出，建立在意思自治基础上的夫妻约定财产制在我国立法上也有所体现，但该制度仅仅是夫妻共同债务认定中的一个原则性制度，真正核心的规则还是用于共同生活的用途规则及日常家事代理制度。约定财产制着眼于私法自治，强调个人的自由意志，共同生活的用途规则的法律价值在于公平，对家事代理制度是一个补充，旨在保护家庭内部的稳定和公平，维系社会的公序良俗；而日常家事代理制度更倾向于保护第三方的债权利益，着眼于法律安全和社会效率。维系社会的诚实信用。
四、民法典编纂背景下的夫妻共同债务认定规则的完善
（一）完善夫妻共同债务规则的法律价值导向
“任何法律活动都必须以一定的法的价值观作为依据，并以追求特定的法的价值为其动因。任何立法活动……乃至每一个法律规范，它们都有自己的价值追求及其价值目标“ 完善夫妻共同债务认定规则也应符合相应的立法价值。
1、约定财产制与法律的自由、安全和效率，具体说来，建立在意思自治基础上的约定财产制立足于法律的自由、安全和效率价值，只要夫妻双方，无论是在婚前还是婚后约定了财产收益和债务承担，只要该项未违反国家法律、无损社会道德规范，即应得到尊重和承认，而不应越俎代庖，用于共同生活的用途规则和家事代理制度均应让位于约定财产制。法官在认定夫妻共同债务时，只要知悉了符合意思自治、系当事人真实意思表示的约定财产制，即约定财产收益和债务分担的协议，即可以在判定借贷真实有效存在、夫妻自愿离婚前提下作出契合约定协议的判断和认定，这一点也极为完美地体现法律的效率原则。
2、用于共同生活的用途规则与法律的公平和安全，在不存在约定财产制的前提下，夫妻一方或双方为了家庭生活的需要而向第三人借债，只要法官判定了该事实，即应认定为夫妻共同债务，该规则自应视为对法律公平和法律安全的珍视和维护。
3、家事代理权与法律的效率和安全，家事代理权是指“夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利” ，家庭是社会的重要细胞元，也是社会经济生活的重要成员体，确定家事代理权着眼于保护夫妻共同权益和第三人即债权人的利益（本文主要讨论夫妻共同债务规则的评析及完善，故夫妻的对应方主要讨论借贷关系中的债权人一方，实际上第三人还包括夫妻都是合伙成员的合伙企业的利益攸关方、有限公司的股东等，在本文中不再进行赘述），实现三方的利益平衡，法律价值载于法律的效率和安全，即符合家事代理权的举债即应认定为夫妻共同债务的部分，而不再细论共同用途之用途规则，该种思路可促进当前司法实践的效率，当然，日常驾驶家事代理权还是应在法律范围内行使，对诸如赌债等则一律不予保护，以避免顾此失彼，即顾效率之达成而失正义之在位。
（二）当前社会背景下的夫妻共同债务认定规则的完善
1、建立并完善日常家事代理制度，如前所述，日常家事代理权制度的建立体现了法律的效率和安全，根据台湾学者史尚宽先生的论述，家庭日常家事包括一切必要的家庭硬件购买，维持生活所须之食品、衣物、水暖花销，医疗、教育、娱乐费用，以及正常的人力成本与人际交流开支。 史老先生采取的是列举法，而还有学者认为在适用列举法基础上，还应采取排除法，即排除不属于日常家事代理范畴的开支，排除对象主要可分为三类：一是不动产的处分；二是以分期付款形式购买价值较大的财产；三是涉及夫妻间另一方与人身相关系的事务，如领取劳动报酬、须本人亲自履行之债务、放弃继承权利等。 两位学者的方法各有可取之处，但笔者认为随着社会经济的发展，各种新颖的经济模式、消费模式层出不穷，仅依靠上述方法还不足以网络一切日常家事代理范围，还应考虑到“适当性”，即该种日常家事代理必须符合适当性原则，即契合该家庭日常经济能力和消费水平，而该种适当性的程度认定应能为外部或第三人知悉而不会超出外部的认知范围。对不符合日常家事代理范围的行为进行排除，如购买超出家庭消费水平的奢侈消费行为、非惯常性的投资交易行为等。
2、适用“两段论”界定夫妻共同债务，在当前的夫妻共同债务认定规则体系和逻辑体系中，采取的是“一刀切”方式，在夫妻关系存续期间产生的债务，一方不能反证该债务并未用于夫妻共同生活即被简单归入夫妻共同债务的范畴。这样的方式未免失之于轻浮。故笔者建议对于夫妻共同债务，首先应判定其是否存在约定财产协议，若存在约定夫妻双方婚姻存续期间，一方所欠债务由一方以其个人财产清偿的，第三方若知道该约定，则该债务属于举债方个人债务；若第三方不知，则其应举证证实举债方所借债务确实用于夫妻共同生活或非举债方因该债务而受益；若不存在夫妻对于财产和债务的约定，则进一步判定其是否属于日常家事代理范围，若属于日常家事代理范围，则可判定为夫妻共同债务，若不属于日常家事代理范围，则应属于个人债务。
3、夫妻共同债务认定中举证责任的分配，德国诉讼法学家罗森贝克认为,民事法律规范本身已经具有证明责任分配之内涵,立法者在立法时,已在实体法中考虑和安排了证明责任问题,我们只须将民法规范系统、全面的进行对比分析,就能够发现证明责任分配的一般原则。 故应根据实体法的内在联系中分配举证责任，举证责任的分配应体现公平原则，具体而言，对于是否属于日常家事范围的举证责任应由债权人承担，若属于日常家事代理范围，则应属于夫妻共同债务，夫妻一方或双方可就是否属于日常家事范围继续抗辩；对于是否存在财产和债务约定，则由夫妻一方或双方承担举证责任，证明存在约定协议，进而由债权人举证证实“不知道夫妻的约定”和“债务用于夫妻共同生活”或“未举债方因该债务受益”，债权人对于后两种举证责任只需二选一，由此，举证责任实现了分配上的公平和平衡。
4、适当加重债权人注意义务及建立夫妻关系存续期间大额支出共同签字制度，债权人在出借时应尽到初步审查借贷用途、借贷性质等形式内容，以遏制不实出借现象的出现，此外，还可在法典中建立夫妻关系存续期间大额支出共同签字制度，以尽可能完善夫妻共同债务的认定规则，实现债权人和夫妻双方权益的平衡。
笔者上述建议只是一家之言，在具体的司法实践中，还应结合具体案情，由法官对借贷事实和夫妻关系、家庭经济能力、消费水平等案件事实深入审查，以期最大可能接近客观事实，维护社会公平、社会效率和法律安全。
结语
在我国呼声日益急剧的民法典编纂背景下，如何制定一部更加准确契合时代背景，贴近社会现实，促进社会发展的民法典是社会各界的衷心期盼，而如何实现夫妻共同债务认定规则更符合民法典的编纂精神，更具有现实指导意义，更能够维护法律基本公平正义、自由效率和交易安全也是实务界和理论界殚精竭虑而孜孜以求的，本文在初步探讨分析当前夫妻共同债务认定现状，借鉴域外立法经验基础上，提出了完善夫妻共同债务认定规则的一些建议，虽系个人浅见，一家之言，恐贻笑方家，但仍不啻冒昧，不惧批评，旨在抛砖引玉，若能为我国法律体系的完善和法治建设略尽绵力，则亦不胜欢欣之至也。
