【案例要旨】

当事人于民事诉讼过程中达成调解协议，未经人民法院依法确认、依法制作调解书的，属“诉讼外调解协议”。民事案件二审期间，双方当事人达成诉讼外调解协议，法院准许其撤回上诉，一方当事人仍未履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决，人民法院应予支持，未申请执行一审判决，而选择依据和解协议诉请对方履行协议内容的，人民法院可予支持。

合伙债务的债权人恰巧是该合伙组织合伙人之一的，因该合伙人同时为债权人和债务人，构成“混同”，债归于消灭，其他合伙人亦因混同而同免其连带责任。混同后，该合伙人可起诉要求其他合伙人按照内部约定各返还其本应负担的债务部分，人民法院亦应予以支持。

【案情简介】

原告杨某以被告何某向其借款53万元为由，于2013年7月10日诉至天津市东丽区人民法院，诉请要求判令被告返还借款53万元。2013年7月25日，天津市东丽区人民法院以（2013）丽民初字第3784号民事判决书，判决被告何某返还原告3万元并驳回了其他诉请。原告不服，上诉于天津市第二中级人民法院。

二审审理过程中，原告杨某、被告何某与案外人李某、杨某于庭下达成《和解协议》，协议约定：一、何某于2014年12月31日前给付杨某15万元；二、原由何某、杨某、李某、黄某合伙经营的“颗粒厂”即日起由杨某、李某、黄某合伙经营，何某退出经营。该“颗粒厂”于2014年12月31日前给付杨某18万元；三、杨某撤回对2013年丽民初字第3784号判决的上诉，双方按此和解协议履行，2013年丽民初字第3784号判决不再执行。原告杨某、被告何某及李某、黄某均在该协议上签字。该协议未经二审法院依法确认。同日，天津市第二中级人民法院对原告及本案三被告进行了询问，原告及三被告确认：各方已经达成和解协议；原告请求撤回上诉；各方按和解协议履行，原判决不再执行。同日，天津市第二中级人民法院以（2013）二中民一终字第738号民事裁定书裁定准许原告撤回上诉。

此后，何某、李某、黄某均未完全按协议约定履行付款义务。原告杨某于2015年4月9日以何某、李某、黄某为共同被告诉至天津市东丽区人民法院，要求：一、判令被告何某（按《和解协议》第一条约定）给付14万元（15万元已付1万元）；二、判令三被告（按《和解协议》第二条约定）连带给付18万元。

另查明，“颗粒厂”系未起字号、未进行工商登记的个人合伙组织，当事人双方就合伙财产的明细、下落等问题存有较大争议，三被告亦未能就合伙财产提供证据。

【法院判决】

一、天津市东丽区人民法院经审理后认为：

（一）原告系依据《和解协议》提起本案诉讼。《和解协议》的合同目的，系为终止前案争执并为防止纷争再次发生，故双方互相让步，达成和解。就《和解协议》所确定的法律关系，原、被告各有主张，但均有失偏颇，不能成立。

《和解协议》与前案相比，不仅主体不同，且在前案借贷问题外又掺入合伙关系等问题，故该协议所确定者，显然系与前案借贷关系不同之法律关系。

基于上述特征，《和解协议》属于所谓的“和解合同”。该协议的达成，具有创设新的法律关系的效果，即以新的法律关系替代原有法律关系。如果协议各方未履行合同义务，则不再依据原有法律关系请求给付，而应依据新的法律关系即《和解协议》的约定履行各自义务。

（二）《和解协议》所确定的新法律关系未见效力瑕疵，应属合法有效。该协议经原告及三被告同时签字确认，故不仅对原告及被告何某具有法律约束力，且对被告李某、黄某亦具有法律约束力。

（三）依据该协议第一条，被告何某负有向原告支付15万元的合同义务，何某已付1万元，尚欠14万元未付。因此，原告要求被告何某偿还14万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

（四）依据《和解协议》第二条，“颗粒厂”负有向原告支付18万元的合同义务。就此约定，原告主张，付款义务人虽以“颗粒厂”代称，但实指被告李某、黄某个人。

解释合同，应首先依循字义。依据文义解释，原告的解释显然缺乏依据，故此约定的付款义务人应为“颗粒厂”。“颗粒厂”为合伙组织，该债务为“颗粒厂”的合伙债务。

原、被告均无法证明“颗粒厂”合伙财产情况，故“颗粒厂”的合伙人应以其个人全部财产对该债务负连带清偿责任。

依据对《和解协议》第二条的体系解释，该协议第二条先在前段约定“颗粒厂”合伙人的变动情况，再于后段约定“颗粒厂”的付款义务，故应认定18万元债务系在合伙人变动后所形成。

合伙人变动后，被告何某并非“颗粒厂”的合伙人，故原告要求其就18万元债务承担连带清偿责任的请求，缺乏依据，本院不予支持。

合伙人变动后，“颗粒厂”的合伙人为原告及被告李某、黄某三人，包括原告本人在内，三位合伙人应就18万元债务全额向原告承担连带清偿责任。

原告同为债权人和债务人，故18万元债务因混同而消灭，被告李某、黄某亦同时免除其清偿责任。但是，按照法律规定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因混同而使债务消灭的，亦准此。

据原告主张，在合伙人变动后，“颗粒厂”系按三位合伙人各占三分之一的股权比例运作，故各合伙人就“颗粒厂”的合伙债务亦应按此比例分担始为合理。因此，就18万元的合伙债务，原告及被告李某、黄某各应负担三分之一（即6万元），原告因混同而多承担了12万元债务（18万元-6万元），就其多负担的债务，其可向被告李某、黄某追偿。

按照法律规定，连带债务人之一履行了清偿义务的，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，原告可向被告李某及黄某追偿的债务，应以二被告各应承担的份额为限。就原告的第二项诉请，本院仅在上述范围内予以支持。原告要求被告李某、黄某承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零六条的规定，判决被告何某给付原告杨某，被告黄某、李某各给付原告杨某6万元，并驳回了原告的其他诉讼请求。

二、天津市第二中级人民法院经审理后认为：各方签订的《和解协议》，是当事人真实的意思表示，不违反法律规定，应当依法确认有效。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”按照法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原审根据双方签订的协议约定，判决原审被告何某给付上诉人杨某140000元，上诉人黄某、李某各给付上诉人杨某60000元，并无不妥。二上诉人主张《和解协议》无效，但二上诉人不能提交相应的证据证明其主张成立，故二上诉人应当承担举证不能的责任。关于上诉人黄某提出已交付被上诉人杨某139800元款项没有认定问题，因本案是基于《和解协议》提起的诉讼，未涉及上诉人提出的款项，就该款项上诉人可另行解决。综上，原审法院所作出的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

【法律解析】

本案主要有两个争议焦点：一是双方于诉讼外订立和解协议，在实体法上有何确定力，签订和解协议后又撤回上诉，和解协议又未履行的，在程序法上又生何影响？二是合伙债务的债权人即为合伙人之一的，应如何处理？

一、和解协议在实体法和程序法上的双重效力

当事人双方在二审期间达成诉外和解协议后撤回上诉的，和解协议在实体法和程序法上效力如何，最高法院发布的指导性案例第2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案曾予涉及，该案例案情如下：自2004年开始，原告吴梅出售废书给被告西城纸业公司。2009年4-6月，经双方结算，被告先后向原告出具欠条，确认被告共欠付原告废书款251.8万元。此后，原告诉至四川省眉山市东坡区人民法院，东坡区人民法院经审理后，判决被告给付原告货款251.8万元及违约利息。宣判后，被告向眉山市中级人民法院提起上诉，二审期间，原、被告签订一份还款协议，协议约定了被告的还款计划，原告则放弃支付利息的请求。被告后撤回上诉，二审法院裁定准予其撤回上诉。此后，被告仍未完全履行还款协议内容，原告遂向一审法院申请执行一审判决，一审法院对原告申请执行一审判决予以支持。被告向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行一审判决。眉山市中级人民法院作出（2010）眉执督字第4号复函认为，根据原告的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。该院认为，被告对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务作出约定，被告因该协议的签订而放弃行使上诉权，原告则放弃利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。被告未按和解协议履行还款义务，违背双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。

最高人法院公布的裁判要点为：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协定，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协定。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

该裁判要点首先确定了诉讼外和解协议的判定标准。本案诉争《和解协议》与指导性案例第2号中的还款协议相同，均未经法院依法确认，未制作调解书，均属诉讼外达成的和解协议。但本案与指导性案例第2号不同的是，债权人没有选择申请执行一审判决，而是“反其道而行之”，另行提起诉讼，要求履行《和解协议》的内容，故仅参照指导性案例的裁判要点，尚无法对本案作出裁判，还应对《和解协议》所涉法律关系的性质和效果予以进一步分析。

（一）《和解协议》合同类型的定性

1.本案的《和解协议》属诉讼外和解协议，已如上述。该协议欠缺与确定判决同一之效力，而仅产生实体法上的效力①。

2.即为协议，则大致应受《合同法》调整，但遗憾的是，和解契约在我国《合同法》分则中并无规定。

人类历史上，和解制度历久弥新，在个人之间、部落及其他团体之间的很多纠纷，均系通过此手段得以解决。由于和解在社会生活中如润滑剂一般自然而然的被进行，就何等纠纷、如何为让步及确定何等关系，均交由合意来确定，因此，几乎不存在一般性的理论。德国民法就和解的规定仅有一个条文，而瑞士债务法则全无规定，将其完全交由契约自由原则予以规制[ ]。

“和解并无神秘之处，其基础乃一般的契约法”[ ]。实际上，“和解契约”系属大陆法系民法传统有名合同之一（法国民法第2044条第1款、德民法第779条、奥民法第1380条、日民法第695条、台湾地区民法第736条），即当事人约定互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约[ ]。

和解既为互相让步而成立，和解之后任何一方所受之不利益均属其让步之结果，不能据为撤销之理由②，但有下列事项者，不在此限：a.和解所依据的文件，事后发现为伪造或编造，而和解当事人若知其为伪造或变造，即不为和解者；b.和解事件，经法院确定判决，而为当事人双方或一方于和解时所不知者；c.当事人一方就对他方当事人之资格或对于重要之争点有错误，而为和解者③。

3.和解合同又分两类：一为以原来而明确之法律关系为基础而成立和解时，属“认定”，如甲乙就10万元货款成立和解，同意偿还8万元，其余部分放弃。上述第2号指导案例即为其例，本案中《和解协议》关于被告何某的部分亦属其列；一为以他种之法律关系或以单纯无因性之债务约束，替代原有法律关系为基础，而成立和解时，属“创设”，如甲乙就10万元借款成立和解，同意仅偿还8万元，且无论8万元究为何种性质、基于何种理由，本案中《和解协议》涉及被告李某、黄某的部分即属其例。

效力上,一般认为，认定型和解对双方具有法律约束力，原来之法律关系虽仍旧存续[ ]，且债权人可依原法律关系诉请对方为给付，但法院不得为与和解结果相反的认定④。而创设型和解，系以和解契约创设新法律关系，故债务人如不履行和解契约，债务人应依新的法律关系请求履行，而不得再依原法律关系请求给付⑤。

4.诉外和解协议即属合同一种，其约定应予严守，且可适用《合同法》总则的规定。因此，达成诉外和解协议后，一旦一方迟延履行的，除非约定以一方履行迟延为解除条件的，否则和解协议即仍有效，并非一履行迟延，和解协议即失其效力⑥。当一方履行迟延时，他方既可定期限催告其履行，如仍未如期履行的，则既可以行使法定合同解除权⑦，又可选择请求对方继续履行和解协议⑧。本案中，各方订立《和解协议》后，被告何某、李某、黄某均履行迟延，按照上述法理，原告不仅可以行使法定合同解除权，要求解除《和解协议》，而且也可以要求被告何某、李某、黄某按《和解协议》继续履行义务。原告选择了后者，显然是基于利益最大化的考虑。

（二）订立和解协议后撤回上诉之程序法效力

1.上诉程序经撤回者，上诉程序当然终结，下级审判决因撤回上诉而告确定[ ]。撤回上诉者，丧失其上诉权⑨。因此，双方达成和解协议后撤回上诉，一经二审法院裁定准许，二审程序即告终结，一审判决即发生法律效力。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第236条的规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。据此，指导案例第2号的裁判理由认为，“一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决后，人民法院应当支持”。

2.在认定型和解协议中，虽然原法律关系仍存续，但和解协议在实体法上对双方具有法律约束力。因此，和解协议在实体法上的约束力与一审判决的执行力并存，前者约束力无法否定后者执行力，究竟是依据实体法的约束力另行诉请履行和解协议（如本案），还是依据程序法的执行力申请强制执行（如指导案例第2号），当事人具有选择权。

二、合伙人身为合伙债务债权人的债务混同

《中华人民共和国民法通则》第35条第2款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止。另外，合伙组织的债权人就债权的全额，享有请求从合伙财产予以清偿的权利，合伙人中的一人对合伙享有债权时，亦同[ ]。

本案中，诉争债务形态曾发生数次变化，为展现其旨趣，特将推理过程展示如下：

（一）《和解协议》签订后，“颗粒厂”负有向原告付款18万元之的义务，因“颗粒厂”系个人合伙组织，故该债务为合伙债务。

（二）合伙债务由合伙人承担连带责任。不过，个人合伙的财产能够清偿合伙债务的，应以合伙财产清偿，合伙无财产清偿或者其财产不足清偿合伙债务的，应当由合伙人承担责任。

本案中，一审法院对合伙财产情况进行了审查，但是，原、被告对合伙组织盈亏、合伙财产明细、合伙财产下落均存在较大争议。被告不仅未能提供相关证据，亦未能启动清算程序，导致合伙财产情况无法查清，应视为无财产或财产不足清偿。向原告付款18万元的债务应直接由合伙人承担连带责任。

　　（三）原告即是18万元债务的债权人，又是连带债务人（在18万元范围内承担连带责任），构成混同，债即消灭。

　　（四）从原告角度看，其损失了18万元的利益。本来，各合伙人对外均负有清偿18万元债务的义务。从其他合伙人的角度看，其因为原告损失免除了连带责任。

　　按照《中华人民共和国民法通则》第87条后段之规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。

原告虽然没有“偿付”，但也发生了“混同”的事实，效果并无不同，视同“偿付”，故可类推适用上述法规。

　 （五）那么，其他合伙人应当承担的份额又是多少？合伙人对外承担连带责任，对内则应按照投资比例或协议约定，各自承担其责任份额。原告及被告李某、黄某系各按三分之一的股权比例运行“颗粒厂”且双方无明确协议约定，故被告李某、黄某对内各应承担6万元的债务（18万元/3）。

　 因此，被告李某、黄某应各向原告支付6万元。

　　三、法学方法在本案中的应用

　 （一）本案中，“和解合同”在我国法律体系中并无相应规定，虽然指导案例第2号创设了一些规则，但仍有“法律漏洞”。填补法律漏洞的方法之一即比较法方法，大陆法系国家或地区的相关立法已如上述。当“填补法律漏洞之材料，非系本国法上既有之规定或制度，而使采自外国（地区）立法例时”，即可将之归入“法理”范畴[ ]。所谓“无法律者，依习惯，无习惯者，依法理”，因此，本案系利用此法学方法补充漏洞、创建规则。

　 （二）法律推理结论是否适用于实务，常须慎重，在彻底检索现行法规后，还应利用查阅判例的方式予以验证。本案所用以验证的比较法判例，在案情上与本案相似，通过比对，本案推理被证明为切实可行。现将该案例摘录如下，以资比对：

　 甲为某合伙制医院合伙人之一，该医院欠付甲钱款，且已无合伙财产，甲遂起诉其他合伙人乙、丙等要求连带清偿债务。该判例认为“诉争债务应由合伙组织负担，而该合伙现已无财产可资清偿......当应由全体合伙人负责......各合伙人对于不足额虽连带负其责任，但（原告）自己亦为连带债务人中之一人，其对于合伙制债权与其所负之连带债务已因混同而消灭......他合伙人亦同免其责任.....(原告)得向其他债务人请求偿还其各自分担之部分（债务）”⑩。